TE Bvwg Beschluss 2019/1/2 L508 2211710-1

L508 2211710-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. HERZOG als Einzelrichterin über die Beschwerde des mjr. XXXX , geb. XXXX , StA. Iran, vertreten durch Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, wiederum vertreten durch ARGE Rechtsberatung, Diakonie Flüchtlingsdienst gem GmbH, Mag. Caroline Wenger LL.M., Wattgasse 48/3, 1170 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, vom 07.11.2018, Zl. XXXX , beschlossen:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der mjr. Beschwerdeführer (nachfolgend: BF), ein Staatsangehöriger aus dem Iran, wurde am 06.11.2018 einer polizeilichen Kontrolle unterzogen und wurde im Zuge dessen sein nicht rechtmäßiger Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet festgestellt.

2. Am 07.11.2018 fand vor dem BFA eine niederschriftliche Einvernahme statt. Der BF gab im Rahmen dieser Einvernahme an, am 30.01.1998 geboren zu sein. Im Rahmen dieser Einvernahme hat der BF jedoch auch eine Kopie seines iranischen Reisepasses vorgelegt, aus welcher sich ergibt, dass er am XXXX geboren ist. Im angefochtenen Bescheid wurde auch sich das aus der Passkopie hervorgehende Geburtsdatum festgestellt. Am 09.11.2018 stellte der BF aus dem Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz. Laut Aktenvermerk des BFA vom 12.11.2018 ging das BFA in weiterer Folge aufgrund der Sicherstellung eines Reispass-Fotos vom Handy des BF von der Minderjährigkeit des BF aus.

3. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.11.2018, Zl. XXXX , wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 AsylG nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung in den Iran gemäß § 46 FPG zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 FPG iVm Absatz 2 Ziffer 6 FPG wurde ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Ferner wurde der Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-Verfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung aberkannt.

4. Der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.11.2018, Zl. XXXX , wurde ausschließlich dem BF, durch persönliche Ausfolgung am 07.11.2018, zugestellt. Eine Zustellung dieses Bescheides an die gesetzliche Vertretung erfolgte nicht.

5. Mit im Akt ersichtlichem Schriftsatz wurde von der gesetzlichen Vertretung des Beschwerdeführers innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeschrift liegt eine Vollmacht der Magistratsabteilung Wien, Kinder- und Jugendhilfe, an die ARGE Rechtsberatung bei. Ferner eine Kopie des iranischen Reisepasses des BF.

6. Der gegenständliche Verfahrensakt langte am 28.12.2018 beim BVwG, Außenstelle Linz, ein.

7. Hinsichtlich des Verfahrensinhalts im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist minderjährig.

Das BFA hat den Bescheid vom 07.11.2018 am selben Tag an den BF durch persönliche Ausfolgung zugestellt.

Im Rahmen der Einvernahme am 07.11.2018 brachte der BF dem BFA eine Kopie seines iranischen Reisepasses zur Kenntnis, aus welcher sich ergibt, dass er am XXXX geboren ist.

Laut Aktenvermerk des BFA vom 12.11.2018 geht das BFA in weiterer Folge aufgrund der Sicherstellung eines Reispass-Fotos vom Handy des BF von der Minderjährigkeit des BF aus.

Nicht festgestellt werden konnte, dass der Bescheid der gesetzlichen Vertretung des BF zugestellt wurde.

Hinsichtlich des Verfahrensganges und festzustellenden Sachverhalt wird auf die unter Punkt I getroffenen Ausführungen verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt steht aufgrund der außer Zweifel stehenden und von den Parteien nicht beanstandeten Aktenlage fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zu A) Zurückweisung der Beschwerde mangels Vorliegen eines Bescheids

II.3.1.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

II.3.1.2. Der Beschwerdeführer wurde am XXXX geboren und war daher zum Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 07.11.2018 minderjährig.

§ 158 ABGB lautet:

"(1) Wer mit der Obsorge für ein minderjähriges Kind betraut ist, hat es zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es in diesen sowie allen anderen Angelegenheiten zu vertreten; Pflege und Erziehung sowie die Vermögensverwaltung umfassen auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen."

§ 10 Abs. 1, 3 und 4 BFA-VG lauten:

§ 10. (1) Für den Eintritt der Handlungsfähigkeit in Verfahren vor

dem Bundesamt, vor den Vertretungsbehörden gemäß dem 11. Hauptstück des FPG und in einem Verfahren gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 bis 6 vor dem Bundesverwaltungsgericht ist ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Fremden österreichisches Recht maßgeblich.

(3) Ein mündiger Minderjähriger, dessen Interessen von seinem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können, ist berechtigt einen Antrag auf internationalen Schutz zu stellen und einzubringen sowie Verfahrenshandlungen gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu seinem Vorteil zu setzen. Solche Fremde sind in die Erstaufnahmestelle zu verbringen (§ 43 BFA-VG). Gesetzlicher Vertreter für Verfahren vor dem Bundesamt und dem Bundesverwaltungsgericht ist ab Ankunft in der Erstaufnahmestelle der Rechtsberater (§ 49), nach Zulassung des Verfahrens und nach Zuweisung an eine Betreuungsstelle eines Bundeslandes der örtlich zuständige Kinder- und Jugendhilfeträger jenes Bundeslandes, in dem der Minderjährige einer Betreuungsstelle zugewiesen wurde. Widerspricht der Rechtsberater (§ 49) vor der ersten Einvernahme im Zulassungsverfahren einer erfolgten Befragung (§ 19 Abs. 1 AsylG 2005) eines mündigen Minderjährigen, ist diese im Beisein des Rechtsberaters zu wiederholen.

(4) Wird gegen einen Minderjährigen, dessen Interessen von seinem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können und der einen Antrag auf internationalen Schutz nicht eingebracht hat, ein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG eingeleitet, so ist ab diesem Zeitpunkt für alle weiteren Verfahrenshandlungen vor dem Bundesamt und dem Bundesverwaltungsgericht der Kinder- und Jugendhilfeträger, in dessen Sprengel sich der Minderjährige aufhält, gesetzlicher Vertreter.

Anzuwenden war weiters das Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982 in der zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde geltenden Fassung (ZustG).

Auszug aus dem ZustG:

Gemäß § 2 Z 1 ZustG ist ‚Empfänger' die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich als solche bezeichnete Person.

Gemäß § 5 ZustG ist die Zustellung von der Behörde zu verfügen, deren Dokument zugestellt werden soll. Die Zustellverfügung hat den Empfänger möglichst eindeutig zu bezeichnen und die für die Zustellung erforderlichen sonstigen Angaben zu enthalten.

Ist der Asylwerber minderjährig, sind Bescheide seinem gesetzlichen Vertreter zuzustellen (vgl. dazu VwGH 18.10.2005, 2005/01/0215 zu § 25 Abs. 2 AsylG 2005 1997 idF vor der Novelle 2003, wobei diese Bestimmung im für den gegenständlichen Fall im Wesentlichen inhaltsgleich zu § 10 Abs. 3 BFA-VG ist).

Heilung von Zustellmängeln

§ 7. (1) Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

(2) Der Versuch der Zustellung an einer gemäß § 4 nicht vorgesehenen Adresse ist ein Zustellmangel im Sinne des Abs. 1.

Eine Heilung gemäß § 9 Abs. 3 ZustG des durch die ursprüngliche Zustellung an den handlungsunfähigen Beschwerdeführer bewirkten Zustellmangels kann nur dann eintreten, wenn dem Zustellbevollmächtigten ein Originaldokument des Bescheids zukommt (vgl. unter Hinweis auf die bei Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht2, zu § 9 Abs. 3 ZustellG, erwähnte Rechtsprechung des VwGH).

Eine Heilung gemäß § 7 Abs. 1 ZustG scheidet dann aus, wenn in der Zustellverfügung der bestellte gesetzliche Vertreter als "Empfänger" gar nicht erwähnt war (vgl. dazu etwa VwGH 14.12.2011, 2009/01/0049).

Der Oberste Gerichtshof sprach hinsichtlich einer unrichtig an den Vertretenen adressierten Zustellung Folgendes aus (vgl. OGH 21.09.2006, 8 Ob 96/06k):

"Der Grundsatz, dass eine Heilung einer unrichtig verfügten und dann fehlerhaft durchgeführten Zustellung iSd § 7 ZustG nur eintreten kann, wenn sowohl in der Zustellverfügung als auch auf dem Zustellstück der nach dem jeweiligen Verfahrensrecht richtige Empfänger (als solcher) genannt ist (RIS-Justiz RS0106442; Stumvoll in Fasching/Konecny² II/2 § 7 ZustG Rz 17) gilt auch für im Geltungsbereich des § 7 ZustG idF BGBl I Nr. 10/2004 bewirkte Zustellungen: ‚Empfänger' iSd § 7 Abs ZustG idF BGBl I Nr 10/2004 ist nicht die Person, für die das Dokument inhaltlich ‚bestimmt ist', sondern jene Person, an die es die Behörde gerichtet hat, die in der Zustellverfügung von ihr als Empfänger angegeben worden ist (‚formeller Empfänger'). Daher kann die fehlerhafte Bezeichnung einer Person als Empfänger in der Zustellverfügung nicht heilen (vgl Walter/Thienel, Die österr. Verwaltungsverfahrensgesetze16 § 7 ZustG Anm 3). Gemäß § 5 Z 1 ZustG idF BGBl I Nr 10/2004 hat die Zustellverfügung den Empfänger zu bezeichnen. Formeller Empfänger des einem Besachwalteten zuzustellenden Schriftstückes ist aber sein gesetzlicher Vertreter, somit der Sachwalter. Eine Heilung der irrtümlich an die Beklagte persönlich bewirkten Zustellung des Wechselzahlungsauftrages iSd § 7 Abs 1 ZustG kommt somit entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung nicht in Betracht. [ ] Auch wenn das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten (gesetzlichem Vertreter) zukommt, führt dies nicht zur Heilung des Zustellmangels, weil die fehlerhafte Bezeichnung des Empfängers in der Zustellverfügung nicht heilen kann (Walter/Thienel aaO § 9 ZustG Anm 10)."

In Bezug auf eine allfällige Heilung der Zustellung an eine minderjährige Person judizierte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes (vgl. VwGH 18.10.2005, 2005/01/0215):

"Die belangte Behörde ist - wie das Bundesasylamt bei Behandlung des zweiten Asylantrages des Beschwerdeführers - erkennbar davon ausgegangen, dass die zuletzt erstatteten Angaben des Beschwerdeführers über sein Geburtsdatum (1987) zutreffen. Davon ausgehend war der Beschwerdeführer während des ersten Asylverfahrens minderjährig, weshalb der seinen Asylantrag abweisende Bescheid des Bundesasylamtes vom 6. Juni 2003 seinem gesetzlichen Vertreter (vgl. dazu § 25 Abs. 2 AsylG idF vor der AsylG-Novelle 2003) zuzustellen gewesen wäre. Die demgegenüber - in Unkenntnis der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers - veranlasste ‚Zustellung' des genannten Bescheides an diesen persönlich vermochte demgegenüber keine Rechtswirkungen zu entfalten, und zwar - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer selbst angegeben hatte, volljährig zu sein. Auch an eine Heilung des Zustellmangels ist nicht zu denken; selbst wenn der Bescheid vom 6. Juni 2003 dem gesetzlichen Vertreter des Beschwerdeführers ‚bekannt geworden' sein sollte, vermochte dies, anders als die belangte Behörde meint, keinesfalls eine derartige Heilung zu bewirken (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998) unter E 31. ff zu § 7 ZustG zitierte hg. Judikatur)."

II.3.1.3. Die belangte Behörde ist im fortgesetzten Verfahren, vgl. den Aktenvermerk vom 12.11.2018 (ua. auch die Entlassung aus der Schubhaft wegen der festgestellten Minderjährigkeit), erkennbar davon ausgegangen, dass das Geburtsdatum des BF, welches sich aus der Kopie des von ihm in Vorlage gebrachten Reisepasses ergibt ( XXXX ), zutreffend ist. Davon ausgehend war der Beschwerdeführer während des gegenständlichen Verfahrens minderjährig, weshalb der angefochtene Bescheid der gesetzlichen Vertretung zuzustellen gewesen wäre. Die demgegenüber veranlasste ‚Zustellung' des genannten Bescheides an diesen persönlich vermochte demgegenüber keine Rechtswirkungen zu entfalten, auch ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer in der Einvernahme am 07.11.2018 ein falsches Geburtsdatum angegeben hatte, aus welchem sich seine Volljährigkeit ergibt. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der BF im Rahmen der Einvernahme am 07.11.2018 der belangten Behörde eine Kopie seines iranischen Reisepasses zur Kenntnis brachte, aus welcher sich ergibt, dass er am XXXX geboren ist. Trotz der Minderjährigkeit des BF nahm die belangte Behörde weder entsprechende Ermittlungen auf, noch informierte sie den für die gesetzliche Vertretung zuständigen örtlichen Kinder- und Jugendhilfsträger.

Ausgehend von der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers hätte im gegenständlichen Fall der für die gesetzliche Vertretung zuständige örtliche Kinder- und Jugendhilfsträger dem Verfahren beigezogen werden müssen und hätte der Bescheid der gesetzlichen Vertretung zugestellt werden müssen. Derartiges hat die belangte Behörde verabsäumt. Die demgegenüber veranlasste ‚Zustellung' des genannten Bescheides an den minderjährigen Beschwerdeführer persönlich vermochte demgegenüber keine Rechtswirkungen zu entfalten. Auch mangels Anführung der gesetzlichen Vertretung in der Zustellverfügung war auch die fehlerhaft durchgeführte Zustellung einer Heilung nicht zugänglich, weshalb der genannte Bescheid nie zugestellt wurde.

Die verfahrensgegenständliche Beschwerde vom 05.12.2018 richtet sich somit, weil der angefochtene Bescheid nicht rechtwirksam erlassen wurde, gegen eine Erledigung, die kein tauglicher Anfechtungsgegenstand für eine Beschwerde ist, und ist deshalb wegen offenbarer Nichtzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zurückzuweisen.

Es konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da die Beschwerde zurückzuweisen ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.