TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/15 W122 2213050-1

W122 2213050-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Friedrich PAUL und Dr. Christian SINGER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Josef MILCHRAM u.a., Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 12 gegen den Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG, vom 06.09.2018, Zl. PAW-650657/13-A13, zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Bescheid

Mit dem oben angeführten Bescheid vom 06.09.2018 wurde der Beschwerdeführer gemäß §14 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 vom Amts wegen in den Ruhestand versetzt.

Der Beschwerdeführer befinde sich seit dem Jänner 2013 im Krankenstand. Nach zusammenfassender Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der Pensionsversicherungsanstalt vom 18.10.2017 könne der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben auf seinem zuletzt zugewiesenen Arbeitsplatz im Gesamtzustelldienst, Code 0802, nicht mehr erfüllen, da dem Beschwerdeführer zumindest schwere körperliche Beanspruchung, verantwortungsvolles geistiges Leistungsvermögen, fallweise schwere Hebe- und Trageleistungen, häufiges Bücken und Strecken sowie Nässe- und Kälteexposition nicht mehr möglich und zumutbar wären.

Hauptursachen wären eine hüftgelenksenge, fallweises Schmerzsyndrom der Hals-, Brust-und Lendenwirbelsäule - ohne wesentliche Beeinträchtigung der Funktion und ohne Hinweis auf sensomotorische Störung, leichte Anpassungsstörung - ohne Krankheitswert und Beschwerden im Bereich des Kniegelenkes. Eine leistungskalkülrelevante Besserung wäre nicht möglich.

Zur Prüfung von Verweisungsarbeitsplätzen wurden mehrere Tätigkeiten aus der Verwendungsgruppe PT 8 angeführt. Der Arbeitsplatz im Paketzustelldienst würde schwere körperliche Beanspruchung und fallweise schwere hebe-und Trageleistungen erfordern. Dies wäre dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Der Arbeitsplatz Code 0809, Verteildienst für Inlandspostsendungen erfordere verantwortungsvolles geistiges Leistungsvermögen und Arbeiten unter überdurchschnittlichem Zeitdruck. Dies wäre dem Beschwerdeführer laut Gesamtrestleistungskalkül nicht mehr zumutbar.

In der Folge wurden sieben weitere Verwendungen hinsichtlich der Anforderungen und des Leistungskalküls geprüft.

Ein Arbeitsplatz, dessen Aufgaben der Beschwerdeführer noch erfüllen könnte, könne ihm nicht zur Verfügung gestellt werden. Der Beschwerdeführer hätte eine Stellungnahme zur beabsichtigten Ruhestandsversetzung abgegeben, aber keine neuen ärztlichen Befunde oder Beweise vorgelegt.

Der Bescheid wurde am 10.09.2018 zugestellt.

2. Beschwerde

Mit am 02.10.2018 rechtzeitig eingebrachter Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen und jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Der Beschwerdeführer stützte sich im Wesentlichen auf Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts. Der Beschwerdeführer hätte nur leichte Einschränkungen im Bereich der Hebe- und Trageleistungen. Er legte einen Arztbrief einer Neurologin vom 17.09.2018 bei, wonach der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht voll arbeitsfähig wäre.

Der Beschwerdeführer wäre in der Lage, die Tätigkeiten zu den Anforderungsprofilen 0809.0835 zu erfüllen. Einerseits wäre der Beschwerdeführer in der Lage sich zu bücken oder zu strecken und andererseits wäre der Beschwerdeführer auch in der Lage, schwere Hebe- und Trageleistungen zu verrichten.

3. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Mit Schreiben vom 11.01.2019 wurde der gegenständliche Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt und beantragt, das Bundesveraltungsgericht möge der Beschwerde keine Folge geben.

Der oben angeführte Spruch wurde in nicht-öffentlicher Sitzung des Senates am 15.02.2019 gefasst.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, ist der Post AG zur Dienstleistung zugewiesen und befindet sich seit dem 16.01.2013 im Krankenstand. Zuletzt wurde der Beschwerdeführer auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8 dauernd verwendet.

Der Beschwerdeführer ist nicht in der Lage, den ihm zuletzt zugewiesenen Arbeitsplatz eines Zustellers im Gesamtzustelldienst, Code 0802 auszuüben, da er nicht in der Lage ist, schwere Hebe- und Trageleistungen durchzuführen. Der Beschwerdeführer leidet unter einer beidseitigen Hüftgelenksenge, fallweise Schmerzen an der Wirbelsäule ohne wesentliche Beeinträchtigung der Funktion und unter Beschwerden im Bereich des linken Kniegelenkes. Eine Besserung der körperlichen Belastbarkeit ist eingetreten.

Psychisch leidet der Beschwerdeführer unter einer leichten Anpassungsstörung ohne Krankheitswert.

Der Beschwerdeführer ist in der Lage, fallweise auch unter besonderem Zeitdruck (überdurchschnittlich) zu arbeiten. Seine psychische Belastbarkeit ist auch überdurchschnittlich. Sein geistiges Leistungsvermögen umfasst mäßig schwierige Anforderungen.

Als Zusteller im Verteildienst für Inlandspostsendu. Ngen (Code 0809) ist es nicht erforderlich, dass schwere Hebe-und Trageleistungen durchgeführt werden. Dabei erforderliche durchschnittliche Auffassungsgabe, verantwortungsvolles geistiges Leistungsvermögen und sehr gute Konzentrationsfähigkeit kann der Beschwerdeführer erfüllen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aufgrund der Aktenlage, insbesondere aufgrund des Gesamtgutachtens der Pensionsversicherungsanstalt vom 18.10.2017, dem Anforderungsprofil für den Verteildienst für Inlandspostsendungen (Code 0809), dem Bescheid und der Beschwerde.

Den orthopädischen Feststellungen ist der Beschwerdeführer nicht auf fachlicher Ebene entgegengetreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 135a Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage erkennbar war, dass der Beschwerde stattzugeben und der bekämpfte Bescheid aufzuheben ist.

Zu A)

§ 14 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idgF, lautet auszugsweise:

"Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

§ 14. (1) Die Beamtin oder der Beamte ist von Amts wegen oder auf ihren oder seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er dauernd dienstunfähig ist.

(2) Die Beamtin oder der Beamte ist dienstunfähig, wenn sie oder er infolge ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung ihre oder seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihr oder ihm im Wirkungsbereich ihrer oder seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben sie oder er nach ihrer oder seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihr oder ihm mit Rücksicht auf ihre oder seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

(3) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 2 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - ausgenommen für die gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, den dort angeführten Unternehmen zugewiesenen Beamtinnen und Beamten - Befund und Gutachten einzuholen. Für die gemäß § 17 Abs. 1a PTSG zugewiesenen Beamtinnen und Beamten ist dafür die Pensionsversicherungsanstalt zuständig.

(4) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid rechtskräftig wird, wirksam.

(5) Die Ruhestandsversetzung tritt nicht ein, wenn der Beamtin oder dem Beamten spätestens mit dem Tag vor ihrer Wirksamkeit mit ihrer oder seiner Zustimmung für die Dauer von längstens zwölf Monaten vorübergehend ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird, dessen Anforderungen sie oder er zu erfüllen imstande ist. Mehrere aufeinander folgende Zuweisungen sind zulässig, sofern sie insgesamt die Dauer von zwölf Monaten nicht überschreiten. Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesem Fall wirksam, wenn

1. die Beamtin oder der Beamte nach einer vorübergehenden Zuweisung einer weiteren Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes nicht zustimmt oder

2. die vorübergehende Verwendung auf einem neuen Arbeitsplatz ohne weitere Zuweisung oder vorzeitig beendet wird oder

3. die Beamtin oder der Beamte der dauernden Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes spätestens nach Ablauf des zwölften Monats nach der erstmaligen Zuweisung nicht zustimmt.

Die Versetzung in den Ruhestand wird in diesen Fällen mit dem Monatsletzten nach Ablauf der jeweiligen vorübergehenden Verwendung wirksam.

(6) ...

(7) Solange über eine zulässige und rechtzeitige Beschwerde gegen eine Versetzung in den Ruhestand nicht entschieden ist, gilt der Beamte als beurlaubt. Die Beurlaubung endet mit dem Antritt einer neuen Verwendung gemäß Abs. 5.

(8) ..."

3.2. Die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten ist zunächst in Ansehung des aktuellen bzw. des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Darunter ist jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war (Verwaltungsgerichtshof, 19.09.2003, 2003/12/0068). In diesem Zusammenhang vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass es für die Feststellung der Wertigkeit eines Arbeitsplatzes nicht auf einen nach Organisationsnormen gesollten Zustand ankommt; entscheidend sind vielmehr die nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben (Verwaltungsgerichtshof, 22.06.2016, 2013/12/0245, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt auch für die Beurteilung der Frage, von welcher aktuellen Verwendung (von welchem Arbeitsplatz) als Maßstab für weitere zu setzende Personalmaßnahmen auszugehen ist (Verwaltungsgerichtshof, 30.04.2014, 2013/12/0149; 19.10.2016, Ra 2015/12/0041). Dies ist auf die Primärprüfung zu übertragen.

Dienstunfähigkeit setzt also voraus, dass ein Beamter nicht mehr imstande ist, die ihm zuletzt auf Dauer zugewiesenen Aufgaben auszuüben. Im Fall des Beschwerdeführers ist die Primärprüfung nicht zu beanstanden, da ihm schwere Hebe- und Trageleistungen nicht mehr zuzumuten sind.

3.3. Ist die Dienstfähigkeit, bezogen auf den bisher innegehabten Arbeitsplatz nicht mehr gegeben, so ist weiters im Rahmen einer Sekundärprüfung ausgehend von der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit zu prüfen, ob dem Beamten kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben der Beamte noch erfüllen kann und dessen Ausübung ihm im Hinblick auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zumutbar ist (VwGH 30.09.1996, ZI. 95/12/0154).

Im Rahmen der Sekundärprüfung spielt unter anderem die gesundheitliche Verfassung des Beamten und die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Dabei sind grundsätzlich alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit imstande ist, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankommt, ob diese Arbeitsplätze frei sind (Prüfung der Verweisungstauglichkeit VwGH 13.03.2002, ZI. 2001/12/0138).

Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit ist von jener Verwendungsgruppe auszugehen, in die der Beamte ernannt worden ist (Verwaltungsgerichtshof, 16.12.1998, Zl. 97/12/0172, VwSlg. 15045 A/1998). Dabei sind alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde (Verwaltungsgerichtshof 20.12.2005, Zl. 2005/12/0058) anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit im Stande ist, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankommt, ob diese Arbeitsplätze frei sind (Prüfung der Verweisungstauglichkeit; VwGH 13.03.2002, Zl. 2001/12/0138; 30.06.2010, 2009/12/0154).

Von dieser Verpflichtung könnte die Dienstbehörde nur dann entbunden sein, wenn entweder überhaupt keine Restarbeitsfähigkeit des Beamten besteht oder dargelegt wird, dass überhaupt keine Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe frei sind, bzw., dass sämtliche freien Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe der bisherigen Verwendung nicht gleichwertig oder aber nicht im Sinne des § 14 Abs. 2 BDG 1979 zumutbar sind (VwGH 30.05.2011, Zl. 2010/12/0136, mwN).

3.4. Fallbezogen ist zu überprüfen, ob aufgrund des Restarbeitsfähigkeits-Kalküls Verweisungsarbeitsplätze im Wirkungsbereich der obersten Dienstbehörde zur Verfügung stehen, zu deren Erfüllung der Beschwerdeführer imstande ist.

Die negative Sekundärprüfung konnte nicht nachvollzogen werden, da dem Beschwerdeführer zB die Funktion Verteildienst für Inlandspostsendungen zumutbar wäre. Das diesbezügliche psychische Gesamturteil und der zumutbare Zeitdruck (fallweise besonderer Zeitdruck zumutbar) lässt den Beschwerdeführer nicht als dienstunfähig erscheinen. Schwere Hebe- und Trageleistungen fallen bei dieser Verwendung nicht an.

Der Beschwerde war daher stattzugeben und der Bescheid aufzuheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.