TE Bvwg Beschluss 2019/2/27 W131 2213720-1

W131 2213720-1/4E

W131 2213720-2/16E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter betreffend den Nachprüfungs- und Pauschalgebührenersatzantrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin XXXX (= ASt) im Zusammenhang mit der Anfechtung der fünften Berichtigung der Ausschreibung der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (= AG) im offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich "Liefern und Versetzen von Fahrzeugrückhaltesystemen aus Stahl nach Losen österreichweit" - Los SL01, Los SL02, Los SL03, Los SL04, Los SL05, Los SL06, Los SL07, Los SL08 (Provia Verfahrens-ID 24031) beschlossen:

A)

I. Das Nachprüfungsverfahren wird nach Antragszurückziehung eingestellt.

II. Dem Pauschalgebührenersatzbegehren wird stattgegeben. Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft ist schuldig, der XXXX zu Handen deren Rechtsvertretung XXXX binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution 9.720,00 Euro zu bezahlen.

B)

I. Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

II. Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt brachte einen Nachprüfungsantrag gegen die fünfte Berichtigung der Ausschreibung ein.

2. Das BVwG erließ nach Überreichung des Nachprüfungsantrags und nach Auftragswertbekanntgabe durch die Auftraggeberin einen Gebührenverbesserungsauftrag mit insb nachstehendem Inhalt:

[...]

Wertend wurde vorgebracht, dass durch diese Berichtigung eine weitere Teilnahme am Vergabeverfahren (zumindest teilweise) nicht mehr möglich wäre. Damit wurde seitens der Antragstellerin eine Entscheidung angefochten, mit der funktional gleich einer Ausscheidung die weitere Vergabeverfahrensteilnahme gemäß Punkt

6.1.3. des Nachprüfungsantrags bei fünf von acht losen ausgeschlossen wäre.

Eine Berichtigung als sonstige Entscheidung während der Angebotsfrist ist eine andere gesondert anfechtbare Entscheidung als die Ausschreibung selbst - § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018 (allenfalls iVm § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018).

Entsprechend der heutigen Auftraggebereingabe ist von einem geschätzten Auftragswert iHv über 30 Mio Euro auszugehen und sind nach dem Wortlaut des Gesetzes und der Verordnung BGBl II 2018/212 bei diesem mehr als 20 - fachen Wert (der Oberschwellenbereichsgrenze bei Lieferaufträgen iHv von 221.000 Euro) damit insgesamt 6 x 2.160 = 12.960 Euro an Pauschalgebühren für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ab Antragsüberreichung geschuldet.

Sie werden daher aufgefordert, unverzüglich und spätestens binnen fünf Tagen ab Zugang dieses Verbesserungsauftrags weitere 12.420 Euro an Pauschalgebühren für einen Nachprüfungsantrag betreffend eine Lieferauftragsvergabe im Oberschwellenbereich in einem offenen Vergabeverfahren gemäß § 340 BVergG 2018 an das BVwG einzubezahlen und insoweit die Nachzahlung gemäß § 336 BVerG die Überweisung unverzüglich gegenüber dem BVwG nachzuweisen.

Sollte die Gebührenverbesserung gemäß § 344 Abs 2 Z 3 BVergG 2018 nicht fristgerecht erfolgen, wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen werden.

3. Die ASt hat nach dem Gebührenverbesserungsauftrag für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag letztlich insgesamt 12.960 Euro an Pauschalgebühren an das BVwG einbezahlt.

4. Nach Versenden einer Widerrufsentscheidung und einer danach auftraggeberseitig abgegebenen Widerrufserklärung zog die ASt ihren Nachprüfungsantrag zurück und hielt das Pauschalgebührenersatzbegehren rücksichtlich der durch den Widerruf erfolgten Klaglosstellung in jenem Gebührenumfang aufrecht, in welchem kein - erstintanzlich von der Justizverwaltung zu behandelnder - Gebührenrückzahlungsanspruch gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 besteht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Über den Verfahrensgang hinaus ist festzustellen, dass die ASt unstrittig insgesamt 12.960,00 Euro an Pauschalgebühren an das BVwG entrichtet hat, die ASt nach Anfechtung der fünften Ausschreibungsberichtigung durch Widerrufserklärung klaglos gestellt wurde und das Nachprüfungsbegehren - unbeschadet des entsprechend unter Bedachtnahme auf den partiellen Rückzahlungsanspruch modifiziert aufrecht erhaltenen Pauschalgebührenersatzbegehrens - vor einer mündlichen Verhandlung und vor einer Sachentscheidung über den Nachprüfungsantrag zurückgezogen wurde.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang bzw die sonstigen Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt der Gerichtsakten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Da gegenständlich die gemeinschaftsweite Vergabebekanntmachung des Vergabeverfahrens im Herbst 2018 erfolgte, findet auf das gegenständliche Vergabeverfahren grundsätzlich das BVergG 2018, kundgemacht am 20.08.2018 mit BGBl I 2018/65 sowohl materiellrechtlich als auch verfahrensrechtlich Anwendung - § 376 BvergG 2018. Zu entscheiden hatte damit gemäß § 6 VwGVG iVm § 328 BVergG 2018 der Einzelrichter, wobei mangels Sonderverfahrensvorschriften im BVergG 2018 subsidiär das VwGVG und das AVG anzuwenden waren - § 333 BVergG.

A)

3.2. Der VwGH verlangt nach der Zurückziehung von Rechtsschutzanträgen vom BVwG in Umsetzung des VwGVG grundsätzlich förmliche Einstellungsbeschlüsse - VwGH Zl Fr 2014/20/0047, was objektiv der Klarstellung der Verfahrenssituation dient. Dementsprechend wurde gegenständlich vom BVwG die Verfahrenseinstellung betreffend das Nachprüfungsverfahren ausgesprochen.

3.3. Unter Verweis auf die wiedergegebenen Teile des Gebührenverbesserungsauftrags legt das BVwG die darin ersichtliche Rechtsmeinung zu den für die gegenständliche Berichtigungsanfechtung gegenüber dem Bund gemäß § 340 BVergG 2018 geschuldeten Pauschalgebühren auch diesem Gebührenersatzbeschluss zu Grunde, zumal dies dem Wortlaut des Gesetzes und der Verordnung BGBl II 2018/212 entspricht und zudem teleologisch gegenständlich eine ausscheidensähnliche bzw ausscheidensgleiche Ausschreibungsberichtging angefochten wurde. Es wurden damit ursprünglich erhöhte Pauschalgebühren der höchsten Gebührenstufe für Lieferaufträge geschuldet und letztlich auch bezahlt, sohin 12.960,00 Euro gemäß der Verordnung BGBl II 2018/212.

Da die Antragstellerin durch die Auftraggeberin klaglos gestellt wurde und danach - vor einer mündlichen Verhandlung und vor der Nachprüfungsentscheidung - ihr Nachprüfungsbegehren gebührenschonend zurückzog, reduzierte sich die - ersatzfähige - Pauschalgebührenschuld gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG rückwirkend um 25%, sohin auf den Betrag von 75% der einbezahlten 12.960,00 Euro, das sind 9.720,00 Euro.

Diesen letztgenannten Betrag hat die Auftraggeberin der ASt gemäß § 341 Abs 1 BVergG 2018 zu ersetzen.

Klargestellt wird idZ, dass der wegen Zurückziehung gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 vom Bund zurückverlangbare Betrag nach hier vertretener Auffassung im Justizverwaltzungsweg einer Erledigung zuzuführen sein wird und insoweit keine erstintanzlich - judizielle Entscheidungskompetenz des BVwG besteht, siehe dazu BVwG 28.09.2018, W131 2167561-4/7E

Zu B) Teilweise Zulässigkeit der Revision

3.4. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.1. Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG betreffend Spruchpunkt A) I. gegenständlich nicht zuzulassen, weil diese Einstellung eine stRsp des vwGH umsetzt und daher der rsp des VwGH entspricht.

3.4.2. Betreffend den Pauschalgebührenersatzausspruch in Spruchpunkt

A) II. war die Revision deshalb zuzulassen, weil bislang keine

gefestigte Rsp des VwGH vorzuliegen scheint, inwieweit bei Anfechtung einer Ausschreibungsberichtigung allenfalls über den Wortlaut der einschlägigen Pauschalgebührenverordnung hinaus gebührenrechtlich von den reduzierten Pauschalgebühren für die Anfechtung wie bei einer Ausschreibung auszugehen ist, oder aber, weil die Berichtigung (entsprechend dem Parteivorbringen zumindest teilweise) funktionsgleich einer Ausscheidensentscheidung gewesen sein soll, dennoch entsprechend dem Verordnungswortlaut der Verordnung BGBl II 2018/212 die Gebührenansätze für die Anfechtung von Entscheidungen abseits einer Ausschreibung Anwendung finden. Siehe insoweit zu angefochtenen Ausschreibungsunterlagen der zweiten Vergabeverfahrensstufe als Teil der Aufforderung zur Angebotsabgabe bislang VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045.