TE Bvwg Beschluss 2019/3/19 L524 2215828-1

L524 2215828-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Veronika SANGLHUBER LL.B. über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Türkei, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, Wattgasse 48, 1170 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 21.01.2019, Zl. 442023300/171015415, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid

behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger, wurde am 20.02.2018 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) niederschriftlich einvernommen. Ihm wurde mitgeteilt, dass er verdächtigt werde, gerichtlich strafbare Handlungen begangen zu haben. Im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung sei daher beabsichtigt, eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot zu erlassen. Der Beschwerdeführer gab an, dass er dies zur Kenntnis nehme. Er sei seit 16 Jahren in Österreich und habe bis auf ein Jahr durchgehend gearbeitet.

2. Mit Schreiben vom 24.10.2018 wurde der Beschwerdeführer vom BFA vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihm mitgeteilt, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbots beabsichtigt sei. Der Beschwerdeführer wurde darin aufgefordert, mehrere Fragen zu beantworten. Der Beschwerdeführer gab eine Stellungnahme hierzu ab.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 21.01.2019, Zl. 442023300/171015415, wurde gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG gegen den Beschwerdeführer ein für die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.). Einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

In der Begründung führt das BFA drei rechtskräftige Verurteilungen des Beschwerdeführers an und stellt fest, dass der Beschwerdeführer 2015 in Deutschland wegen Schlepperei zu 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet gefährde die öffentliche Sicherhit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich.

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Zurückverweisung an das BFA:

1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist (§ 28 Abs. 3 dritter Satz VwGVG).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. VwGH 10.09.2014, Ra 2104/08/0005; 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Aus folgenden Gründen muss angenommen werden, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt wurde:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. etwa VwGH 16.10.2014, Ra 2014/21/0039, Punkt 2.1. der Entscheidungsgründe, mwN, und daran anschließend die Erkenntnisse VwGH 22.01.2015, Ra 2014/21/0052, Punkt 2. der Entscheidungsgründe, und VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057).

Für eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose ist es nicht ausreichend, wenn lediglich das Gericht, die Urteilsdaten, die maßgeblichen Strafbestimmungen und die verhängte Strafe angeführt werden (vgl. VwGH 19.05.2015, Ra 2015/21/0001; 19.05.2015, Ra 2014/21/0057, mwN). Im Rahmen der zu treffenden Feststellungen kann es fallbezogen mitunter aber auch nicht ausreichend sein, die im Urteilstenor des Strafgerichts zum Ausdruck kommenden Tathandlungen wiederzugeben, sondern es sich als notwendig darstellen, darüber hinausgehende Feststellungen zu treffen, um die Gefährdungsprognose in einer dem Gesetz entsprechenden Weise vornehmen zu können (vgl. VwGH 01.03.2018, Ra 2018/19/0014 unter Hinweis auf VwGH 03.04.2009, 2008/22/0913; 24.11.2009, 2009/21/0267; 31.5.2011, 2008/22/0831; 5.7.2011, 2008/21/0131, jeweils mwN).

Auch ein festgestelltes Fehlverhalten eines Fremden, das (noch) nicht zu einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Bestrafung geführt hat, kann zur Beurteilung der für ein Aufenthaltsverbot erforderlichen Gefährdungsprognose herangezogen werden (vgl. VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0081 unter Hinweis auf VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0349).

Das BFA führt in seiner Begründung an, dass "zahlreiche Verwaltungsstrafverfahren" vom getrübten Rechtsverständnis des Beschwerdeführers zeugen würden und verweist auf eine 2009 erfolgte Verurteilung zu vier Monaten bedingter Freiheitsstrafe wegen versuchter schwerer Körperverletzung, eine 2014 erfolgte Verurteilung zu einer Geldstrafe wegen Körperverletzung und eine 2018 erfolgte Verurteilung wegen Schlepperei zu vier Jahren Freiheitsstrafe. Zudem wird auf eine Verurteilung in Deutschland wegen Schlepperei zu 15 Monaten Freiheitsstrafe verwiesen. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich.

Der Beschwerdeführer lebt seit 2001 in Österreich. Im vorliegenden Fall ist daher die Erlassung eines Aufenthaltsverbots nur dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde (Maßstab des fünften Satzes des § 67 FPG). Das BFA wendete hingegen bloß den Maßstab des zweiten Satzes des § 67 FPG an. Dies ist jedoch angesichts der mehr als zehnjährigen Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers im Bundesgebiet verfehlt.

Im vorliegenden Fall wären nach der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes konkrete Feststellungen zu den einzelnen, den Verurteilungen des Beschwerdeführers zu Grunde liegenden Straftaten zu treffen gewesen (vgl. dazu VwGH 15.10.2015, Ra 2015/21/0133). Das BFA hätte auf Basis der Urteile konkrete Feststellungen zum Fehlverhalten des Beschwerdeführers treffen müssen. Das bloße Anführen von Verurteilungen wegen Körperverletzung und Schlepperei genügt nicht. Zudem führt das BFA an, dass gegen den Beschwerdeführer zahlreiche Verwaltungsstrafverfahren geführt worden seien, ohne auch nur ansatzweise darzustellen, wobei es sich hier konkret handelt. Zudem hätte das BFA auch hinsichtlich der im Bescheid angeführten Verurteilung in Deutschland das diesbezügliche Urteil beischaffen müssen, wenn es beabsichtigt, sich auf das dieser Verurteilung zugrundeliegende Fehlverhalten zu stützen. Erst anhand solcher konkreter Feststellungen ist es möglich, eine Gefährdungsprognose vorzunehmen. Dabei ist insbesondere auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten - und nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung - sowie auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Auf Basis dieser Ermittlungen muss schließlich ausgeführt werden, inwiefern das BFA aus der Art und Schwere der Straftaten und dem Persönlichkeitsbild eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Maßstab des fünften Satzes des § 67 FPG) ableitet.

Auch hinsichtlich des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers wurden vom BFA keine ausreichenden Ermittlungen getätigt. Es wäre erforderlich gewesen, den Beschwerdeführer persönlich einzuvernehmen. Die ein Jahr vor der Erlassung des Aufenthaltsverbots erfolgte Einvernahme des Beschwerdeführers hinsichtlich einer beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots genügt nicht. Dies erkannte auch das BFA, indem es den Beschwerdeführer vom Ergebnis einer Beweisaufnahme verständigte und um Beantwortung konkreter Fragen aufforderte.

Das BFA hat daher im fortgesetzten Verfahren zu den Verwaltungsstrafverfahren konkrete Feststellungen zu treffen, wenn es beabsichtigt, seine Entscheidung darauf zu stützen. Hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilungen ist auf Basis der Strafurteile (sofern das BFA beabsichtigt, sich auf die Verurteilung in Deutschland zu stützen, hat es dieses Urteil beizuschaffen) auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten (nicht ausreichend ist die bloße Feststellung, dass der Beschwerdeführer wegen Körperverletzung und Schlepperei verurteilt wurde) und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen und sind diesbezügliche konkrete Feststellungen zu treffen. Zudem hat das BFA den Beschwerdeführer persönlich einzuvernehmen. Auch die Einvernahme seiner Lebensgefährtin kann sich in Bezug auf das Privat- und Familienleben als erforderlich erweisen.

Das BFA hat im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt. Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Ermittlung und Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen, vor allem weil das Ermittlungsverfahren nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden soll.

In der Gesamtschau ist der Aufhebung des angefochtenen Bescheides und der Zurückverweisung an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides im Vergleich zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht unter dem Aspekt der Raschheit und der Kostenersparnis der Vorzug zu geben, zumal die Überlastung des Bundesverwaltungsgerichts als notorisch anzusehen ist. Das behördliche Verfahren erweist sich aus den dargelegten Gründen insgesamt als so mangelhaft, dass von dem in § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG eingeräumten Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung Gebrauch zu machen war (VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).

Der Bescheid war daher nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückzuverweisen.

2. Zur Nichtgewährung des Durchsetzungsaufschubs wird darauf hingewiesen, dass der angefochtene Bescheid keine Begründung enthält, inwieweit die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers nach § 70 Abs. 3 FPG geboten sein soll.

In der Begründung wird dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer Straftaten begangen habe und kein schutzwürdiges Familien- und/oder Privatleben habe festgestellt werden können. Danach wird auf die Begründung zur Erlassung des Aufenthaltsverbots verwiesen.

Zur zu § 70 Abs. 3 FPG inhaltlich nahezu gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 86 Abs. 3 FPG führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Versagung des Durchsetzungsaufschubes die nachvollziehbare Prognose verlangt, der Aufenthalt des Fremden für ein (weiteres) Monat gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (vgl. VwGH 23.10.2008, 2008/21/0325 unter Hinweis auf VwGH 26.09.2007, 2007/21/0149).

Die ausnahmsweise Nichtgewährung des einem Fremden zustehenden Durchsetzungsaufschubes bedarf einer besonderen, über die schon für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Erwägungen hinausgehenden Begründung. Dem wird die Begründung im angefochtenen Bescheid nicht gerecht.

3. Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese - anders als vom BFA im angefochtenen Bescheid angenommen [arg: "ist"] - nicht zwingend ist. Es setzt daher eine Abwägung der für und gegen die zu treffende Anordnung entsprechenden Interessen in nachvollziehbarer Weise voraus. Das BFA hat eine solche Abwägung nicht vorgenommen, sondern verweist wiederum nur auf die Begründung zur Erlassung des Aufenthaltsverbots.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung an das BFA ergeht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG (vgl. VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).