TE Vwgh Erkenntnis 1999/2/22 96/17/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde der R reg. Genossenschaft m.b.H., vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in B, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27. November 1995, Zl. 29 1355/6-V/5/95, betreffend Vorschreibung von Zinsen nach dem Bankwesengesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid schrieb die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei für die Überschreitungen der Großveranlagungsgrenze gemäß § 27 Abs. 5 Bankwesengesetz im Monat Dezember 1994 gemäß § 97 Abs. 1 Z. 6 Bankwesengesetz den Betrag von S 4.094,-- zur Zahlung vor. Den Meldungen der beschwerdeführenden Partei an die Oesterreichische Nationalbank sei für Dezember 1994 die Verletzung der Großveranlagungsgrenze gemäß § 27 Abs. 5 des Bankwesengesetzes betreffend einen näher bezeichneten Kreditnehmer laut einer im Bescheid wiedergebenen Tabelle zu entnehmen. Für diese Überschreitungen in der Höhe von insgesamt S 2,456.000,-- habe die belangte Behörde unter Heranziehung eines Pönalezinssatzes von 2 v.H. den Betrag von S 4.094,-- ermittelt.

Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und stellt den Antrag, ihn zur Gänze ersatzlos zu beheben. Sie erachtet sich in ihrem Recht, "nicht mit Pönalezinsen im Sinn der Bestimmung des § 97 Abs. 1 Z. 6 Bankwesengesetz in Verbindung mit § 103 Z. 21 lit. a Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993, belastet zu werden", verletzt. Erkennbar wendet sie sich auch gegen die Höhe der auferlegten Pönalezinsen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides hatte die belangte Behörde das Bankwesengesetz BGBl. Nr. 532/1993 in der Fassung BGBl. Nr. 383/1995 anzuwenden.

§ 97 Bankwesengesetz (BWG) in dieser Fassung lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 97 (1) Der Bundesminister für Finanzen hat den Kreditinstituten für folgende Beträge Zinsen vorzuschreiben ...

6. 2 vH der Überschreitung der Großveranlagungsgrenzen gemäß § 27 Abs. 5, gerechnet pro Jahr, für 30 Tage;

...

(2) Die nach Abs. 1 zu zahlenden Zinsen sind an den Bund abzuführen."

Nach § 103 Z. 21 lit. a BWG dürfen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BWG bestehende Großveranlagungen, die die geforderten Grenzen des § 27 überschreiten, nicht mehr erhöht werden; sie sind mit Ausnahmen - die hier nicht in Betracht kommen - bis längstens 31. Dezember 1994 an die Grenzen des § 27 anzupassen. § 27 BWG regelt unter der Überschrift "Veranlagungen" das aus diesen resultierende besondere bankgeschäftliche Risiko.

Die Bestimmung lautet auszugweise wie folgt:

"(1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen.

(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die Summe der Buchwerte der Veranlagungen nach Z. 1 bis 5 eines Kreditinstitutes bzw. einer Kreditinstitutsgruppe bei einer wirtschaftlichen Einheit 15 v.H. der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes bzw. der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe überschreitet und mindestens 7 Mill Schilling beträgt:

1.

Geldforderungen,

2.

Anteilsrechte,

3.

Aktivposten aus dem Leasinggeschäft, die mit dem Barwert der diskontieren Forderungen anzusetzen sind,

              4.       die Hälfte der Eventualverbindlichkeiten (Anlage 2 zu § 42, Teil 1, Passiva, Posten 1 unter der Bilanz) und

              5.       nicht ausgenützte Kreditrahmen und nicht ausgenützten Promessen.

Für Veranlagungen gemäß Z. 1 bis 4 gebildete Rückstellungen sind hievon abzuziehen. Haftet für eine der in Z. 1 bis 5 genannten Veranlagungen auch ein Dritter, so kann der Buchwert dieses Postens auch dem Dritten zugerechnet werden, sofern aufgrund einer Prüfung durch das Kreditinstitut feststeht, daß dessen Bonität nicht schlechter als die des primär Verpflichteten ist.

(3) Als wirtschaftliche Einheit gelten:

1. Rechtssubjekte; ...

(5) Eine einzelne Großveranlagung darf unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes 40 v.H. der anrechenbaren Eigenmittel eines Kreditinstitutes bzw. der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel einer Kreditinstitutsgruppe nicht überschreiten. Für einzelne Großveranlagungen bei Gemeinden erhöht sich dieser Hundertsatz auf das Doppelte. Die Gesamtheit aller Großveranlagungen eines Kreditinstitutes bzw. einer Kreditinstitutsgruppe darf 800 v.H. von deren jeweiligen anrechenbaren Eigenmitteln bzw. anrechenbaren konsolidierten Eigenmitteln nicht überschreiten.

(6) Abs. 5 gilt nicht für ... (kommt im Beschwerdefall nicht

in Betracht)."

Die beschwerdeführende Partei bestreitet nicht, am 31. Dezember 1994 die Großveranlagungsgrenze im dargelegten Sinne überschritten zu haben (zur Höhe der Überschreitung siehe unten).

Die beschwerdeführende Partei erblickt zunächst eine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides in der Nichtanwendung des VStG. Das Überschreiten der Großveranlagungsgrenze sei eine Verwaltungsübertretung für die gemäß § 23 VStG eine Strafe nur aufgrund "des VStG-Verfahrens verhängt werden" dürfe. Die Bemessung der Strafe in Form von "Zinsen" liege es nahe, die "Pönalezinsen" als eine besondere Form der Gewinnabschöpfung zu verstehen; dies spreche für ihren Strafcharakter. Eine Gewinnabschöpfung sei - ebenso wie der Verfall - in der Sicht des Gesetzgebers eine Strafe (vgl. die §§ 20 und 20a StGB). Die Nichtanwendung des VStG führe im Beschwerdefall zu Verletzungen des § 9 VStG und des § 5 VStG.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt jedoch die Ansicht der beschwerdeführenden Partei nicht, wonach die belangte Behörde das VStG anzuwenden gehabt hätte.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Beschluß vom 13. Dezember 1995, B 2286/95-7, ausdrücklich die Pönalezinsen als wirtschaftsaufsichtsrechtliche Maßnahme ohne Strafcharakter bezeichnet. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Auffassung an. Der Gesetzgeber des Bankwesengesetzes unterscheidet in der Überschrift des auch die Bestimmung des § 97 BWG umfassenden XXII. Abschnitts zwischen Verfahrens- und Strafbestimmungen; er regelt in § 98 und § 99 BWG ausdrücklich als solche bezeichnete Verwaltungsübertretungen und in § 101 BWG einen gerichtlich strafbaren Tatbestand. Der Gesetzgeber hat also im gegebenen Zusammenhang Verwaltungsübertretungen ausdrücklich als solche bezeichnet; dies legt den Schluß nahe, daß er im Zusammenhang mit den im § 97 BWG geregelten Tatbeständen sich nicht des Strafrechtes bedienen wollte. Vorbild für die Regelung des § 97 BWG waren die im § 14 Abs. 4 KWG vorgesehenen sogenannten Pönalregelungen (vgl. 1130 BlgNR 18. GP, 155). Der Sinn dieser Regelungen bestand darin, daß Banken bei der Unterschreitung der gebotenen Liquidität Kosten auferlegt werden, die ihnen aus betriebswirtschaftlicher Vernunft die Einhaltung der Liquidität gebieten (vgl. Laurer in Fremuth-Laurer-Linc-Pötzelberger-Ruess, Bankwesengesetz (1995) RZ 1 zu § 97). In diesen Kosten mag auch ein Ausgleich für die betriebswirtschaftlichen Vorteile liegen, die die Konzentration auf einen einzigen Großkunden im allgemeinen mit sich bringt, die gesetzestreuen Banken entgehen, um solcherart Wettbewerbsvorteile aus der Mißachtung des Gesetzes zu unterbinden. Der Gesetzgeber hat daher offenkundig bewußt zwischen Strafsanktionen und anderen Steuerungsmechanismen zur Sicherung der Einhaltung der gesetzlichen Gebote unterschieden. In den hier zu beurteilenden Zinsen ist daher - auch unter Beachtung der in Fragebeantwortung I, 10, getroffenen Klarstellung, daß es nicht auf die Bezeichnung einer Sanktion ankommen könne - eine verwaltungsbehördliche Sanktion ohne Strafcharakter zu sehen. Solche Sanktionen können im Falle der Zuwiderhandlung gegen eine Verwaltungsvorschrift ohne Prüfung des Verschuldens (und allenfalls auch gegenüber juristischen Personen) verhängt werden (vgl. z.B. die sogenannte Ausgleichstaxe nach § 9 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. Nr. 144/1995). Strafrecht pönalisiert nämlich rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten physischer Personen. Ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung, auf die die belangte Behörde (vgl. § 107 Abs. 6 Z. 6 BWG iVm Art. VI Abs. 1 und 3 EGVG sowie Art. II Abs. 4 EGVG) das VStG anzuwenden gehabt hätte, liegt daher nicht vor. Die Vorschreibung von Pönalezinsen ist aber auch keine Entscheidung über eine strafrechtliche Anschuldigung im Sinne des Art. 6 MRK. In der Judikatur des EGMR (vgl. beispielsweise die Urteile vom 8. Juni 1976, Fall Engel, EuGRZ 1976, 221; vom 27. August 1991, Fall Demicoli, ÖJZ 1992/1; und vom 24. Februar 1994, Fall Bendenoun, ÖJZ 1994/51) wurden zum autonom auszulegenden Begriff des Strafrechtlichen drei Gesichtspunkte herausgebildet, von denen zwar nicht jeder für sich allein entscheidend ist, die aber in ihrem Zusammenhalt eine Anschuldigung zu einer strafrechtlichen machen können. Als Ausgangspunkt ist auch hier die Frage zu beantworten, ob die gegenständlichen Bestimmungen im nationalen Recht dem Strafrecht zuzuordnen sind, was nach dem bisher Gesagten zu verneinen ist. Als zweites Kriterium ist die Art der strafbaren Handlung zu untersuchen, wobei mehrere Elemente gegen das Vorliegen einer als strafrechtlich zu beurteilenden Tat sprechen, nämlich der - bereits erwähnte - Umstand, daß sich die Norm (nur) an juristische Personen (vgl. § 5 Abs. 1 Z. 1 BWG) richtet und somit keine strafrechtstypische persönliche Haftung für schuldhaftes Verhalten statuiert. Die in Rede stehenden Bestimmungen des BWG richten sich folglich auch nicht potentiell an alle Bürger, sondern nur an eine bestimmte Gruppe juristischer Personen mit einem bestimmten Status (Kreditinstitute). Die Vorschriften bzw. die Sanktionen haben den Zweck, durch Sicherung der Liquidität der Kreditinstitute und Risikobegrenzung bei der Kreditvergabe ein funktionierendes Bankwesen mit ausreichendem Gläubigerschutz zu gewährleisten. Als Sanktion für die Überschreitung der Großveranlagungsgrenzen ist an den Fiskus ein Beitrag zu zahlen, der in Relation zu der Überschreitung der Obergrenzen steht und der den aus der Überschreitung in ungehöriger Weise gezogenen betriebswirtschaftlichen Vorteil ausgleichen soll. Die derart vorgeschriebenen Beträge werden weder in ein Strafregister eingetragen, noch ist eine Umwandlung in eine Freiheitsstrafe möglich (vgl. das Urteil des EGMR vom 22. Februar 1996, Fall Putz, JBl 1996, 305, mwN; und insbesondere jenes vom 21. Oktober 1997, Fall Pierre-Bloch, ÖJZ 1998/29). Eine derartige Verpflichtung kann nicht als Geldstrafe verstanden werden, handelt es sich dabei doch um die pauschalierte Abschöpfung des aus der Gesetzwidrigkeit gewonnenen oder erzielbaren Vorteiles und nicht um die Zufügung eines mit Tadel verbundenen Übels. So stellt etwa auch die Abschöpfung der Bereicherung nach dem Strafgesetzbuch keine Strafe, sondern eine Unrechtsfolge eigener Art dar. Kurz gesagt bringen weder Zweck und Art der Sanktion, noch Art oder Ausmaß ihrer Schwere (drittes Kriterium) die vorliegende Angelegenheit in den strafrechtlichen Bereich. Aus diesem Grunde ist der Verwaltungsgerichtshof und nicht ein unabhängiger Verwaltungssenat im Sinne des Art. 129a B-VG zur Erledigung der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Finanzen zuständig.

Soweit sich die beschwerdeführende Partei darauf beruft, daß auf den Beschwerdefall die Bestimmung des § 103 Z. 21 lit. a BWG anzuwenden gewesen wäre, geht dies aus dem Akteninhalt nicht hervor. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Bestimmung sind nämlich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BWG (1. Jänner 1994) bestehende Großveranlagungen bis längstens 31. Dezember 1994 an die Grenzen des § 27 anzupassen. Im Beschwerdefall aber hat die beschwerdeführende Partei unbestritten im Monat Dezember 1994 erstmals die Großveranlagungsgrenze des § 27 BWG überschritten. Damit kommt eine Anwendung der erwähnten Bestimmung des § 103 Abs. 21 lit. a BWG nicht in Betracht.

Die beschwerdeführende Partei erblickt weiters eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides in der Auslegung des § 97 Abs. 1 BWG im Sinn einer Zinsenautomatik. Aus § 69 BWG sei das Gebot abzuleiten, bei der Überwachung der Einhaltung des BWG auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen Bedacht zu nehmen, was eine Sicherung des Gläubigerschutzes mit einschließe. § 97 Abs. 1 BWG sei daher insoweit teleologisch zu reduzieren, als die Vorschreibung von "Pönalezinsen" nicht der Funktionsfähigkeit des Bankwesens und der Sicherung des Gläubigerschutzes entgegenwirken dürfe.

Die beschwerdeführende Partei verweist im gegebenen Zusammenhang zutreffend darauf, daß der Wortlaut des § 14 Abs. 14 KWG noch einen Rahmen ("... Zinsen bis zu 5 % ...") vorsah. Der Umstand, daß der Gesetzgeber des BWG dem nicht folgte sondern einen starren Prozentsatz (2 v.H.) vorsah, legt den Schluß nahe, daß der Gesetzgeber des BWG eben insoweit vom Vorbild des KWG abgehen wollte, der Zinssatz des BWG daher nicht als Höchstausmaß (im Sinne

der beschwerdeführenden Partei: "Zinsen ... bis zu 2 %") zu lesen

ist. Für diese Überlegung spricht der Umstand, daß auch die anderen im § 97 Abs. 1 BWG angeführten durchaus unterschiedlichen Zinssätze als starre Zinssätze formuliert sind.

Selbst wenn man mit der beschwerdeführenden Partei bei der Auslegung des § 97 Abs. 1 BWG auf die Erhaltung eines funktionsfähigen Bankwesens und die Sicherung des Gläubigerschutzes Bedacht nehmen wollte, legt die beschwerdeführenden Partei nicht dar, inwieweit diese Ziele im Beschwerdefall gefährdet sein könnten. Auch dann, wenn ein Kreditinstitut in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist und ein "Sanierungsprogramm unter behördlicher Aufsicht " läuft, können "Pönalezinsen" - entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei - durchaus der Funktionsfähigkeit des Bankwesens und der Sicherung der Gläubiger dienlich sein. Gerade in derartigen Fällen müßte es auch besonders im Interesse des sanierungsbedürftigen Kreditinstitutes gelegen sein (zusätzliche) Risiken aus der Großveranlagung möglichst zu vermeiden.

Die beschwerdeführende Partei wendet sich schließlich noch gegen die Berechnung der "Pönalezinsen". Die belangte Behörde habe diese nicht aus dem Unterschiedsbetrag zwischen der gesetzlichen Großveranlagungsgrenze von 7 Mill. Schilling (§ 27 Abs. 2 BWG) und der Überschreitung dieser Grenze, sondern aus dem Differenzbetrag zwischen dem Gesamtobligo und 40 % der anrechenbaren Eigenmittel berechnet. Dies habe zur Folge, daß etwa bei einer Veranlagung von S 6,9 Mill. keine "Pönalezinsen" anfallen würden, während bei einer Großveranlagung von S 7,1 Mill. die Zinsen nicht für den Überschreitungsbetrag von S 0,1 Mill. sondern für den Differenzbetrag zwischen 40 % der Eigenmittel und S 7,1 Mill. zu zahlen seien. Im Beschwerdefall habe die Überschreitung nicht S 2,456.000,-- sondern nur S 90.000,-- betragen.

Darüber hinaus habe die beschwerdeführende Partei die Großveranlagungsgrenze im Dezember 1994 nur einen Tag lang nicht eingehalten, nämlich am 31. Dezember 1994. Da Pönalezinsen nach § 37 Abs. 1 Z. 6 BWG in der Höhe der Überschreitung der Großveranlagungsgrenze für volle 30 Tage vorzuschreiben seien, habe eine Überschreitung von bloß einem Tag unberücksichtigt zu bleiben.

Die beschwerdeführende Partei übersieht bei ihrer Argumentation zunächst, daß § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG ausdrücklich auf § 27 Abs. 5 (nicht aber Abs. 2) leg. cit. verweist. Die Betragsgrenze von S 7 Mill. zur Definition einer Großveranlagung findet sich aber in Abs. 2 des § 27 BWG. Die Verweisung des Gesetzgebers auf § 27 Abs. 5 und damit auf die Grenze von 40 v.H. der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes ist auch nicht unsachlich. Nach § 27 Abs. 1 BWG haben die Kreditinstitute das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. Das Risiko einer Großveranlagung für das Kreditinstitut läßt sich sachgerecht in der möglichen Beanspruchung der Eigenmittel ausdrücken; wird das Verhältnis der Großveranlagung zu den Eigenmitteln (der Gesetzgeber hat hier 40 v.H. angenommen) überschritten, ist das Risiko der Großveranlagung nicht mehr angemessen begrenzt. Dies gilt auch dann, wenn eine Veranlagung durch Überschreiten der Grenze von S 7 Mill. (unter Erfüllung der übrigen im § 27 Abs. 2 BWG genannten Voraussetzungen) zur Großveranlagung wird.

Auch soweit die beschwerdeführende Partei von einer tageweisen Berechnung der "Pönalezinsen" ausgeht, kann ihr nicht gefolgt werden. § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG spricht ausdrücklich davon, daß der Bundesminister für Finanzen bei Überschreitung der Großveranlagungsgrenzen Zinsen "... für 30 Tage" vorzuschreiben hat. Schon diese Ausdrucksweise spricht dafür, daß eine Berechnung nach einzelnen Tagen nicht zu erfolgen hat, wäre doch sonst eine Formulierung etwa "... für jeden Tag der Überschreitung der Großveranlagungsgrenzen..." zu erwarten gewesen. Dazu kommt noch, daß die Kreditinstitute in ihren Monatsausweisen gemäß § 74 Abs. 1 BWG nach Abs. 4 Z. 1 leg. cit. auch die Höhe der einzelnen aushaftenden Großveranlagungen auszuweisen haben; das Fortbestehen oder der Wegfall einer Großveranlagung wird daher der Aufsichtsbehörde aufgrund dieser Meldepflicht nach einem Monat bekannt. Es erscheint daher durchaus sachgerecht und konsequent, daß der Gesetzgeber die von ihm ins Auge gefaßten Wirtschaftslenkungsmaßnahmen an dieser monatlichen Meldepflicht orientiert und pauschalierend die Vorschreibung der Zinsen aus den oben genannten Gründen für 30 Tage vorsieht.

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, daß die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994 im Rahmen des gestellten Begehrens.

Wien, am 22. Februar 1999