TE Lvwg Erkenntnis 2019/5/13 VGW-021/060/3053/2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Neumann über die Beschwerde der Frau A. B., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 18.1.2019, Zl. ..., wegen Verwaltungsübertretungen gemäß ad 1.) und ad 2.) § 366 Abs. 1 Z 1 iVm § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994, in der jeweils geltenden Fassung, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht e r k a n n t:

A.

I. Gemäß § 50 VwGVG wird in Bezug auf Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 2. Fall VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

B.

I. Gemäß § 50 VwGVG wird in Bezug auf Spruchpunkt 2.) des angefochtenen Straferkenntnisses der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von EUR 510,00 auf EUR 360,00 und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und sechs Stunden auf 21 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis in Bezug auf Spruchpunkt 2.) mit der Maßgabe bestätigt, dass der erste Teil bis zum Wort „ORGANISATIONSENTWICKLUNG“ zu entfallen hat und vor dem Abschnitt „Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt“ dem letzten Satz der Kausalsatz „, weil gemäß § 1 Abs. 4 GewO das Anbieten der Ausübung gleichzuhalten ist“ anzufügen ist.

Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Bezug auf Spruchpunkt 2.) bei der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit EUR 36,00 festgesetzt, das sind 10% der verhängten Geldstrafe.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf Spruchpunkt 2.) keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

C.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A.   Verfahrensgang

1.   Das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk), Zl. ... enthält folgenden Spruch:

„1.) Sie haben in der Zeit von 12.04.2018 bis jedenfalls 11.07.2018 in Wien, C.-gasse, mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auf Ihrer Homepage www.b..at folgende Leistungen, und zwar "SUPERVISION: Supervision ist eine Beratungsmethode, die im beruflichen Umfeld Reflexions- und Veränderungsprozesse professionell begleitet Die eigene berufliche Rolle und Position, die inhaltliche und fachliche Arbeit und die Organisationsstrukturen werden reflektiert und in ihrer gegenseitigen Wechselwirkung beleuchtet. Berufliche Handlungen können zielgerichtet, effizient und erfolgreich gestaltet werden. Häufige Themen in der Supervision sind: Stärkung und Erweiterung persönlicher Kompetenzen zur Bewältigung beruflicher Anforderungen; Klärende Reflexion in Entscheidungsphasen; Entwicklung von Zielfindungs- und Lösungsstrategien; Rollen-, Funktions- und Aufgabenklärung; Verbesserung von Kommunikationsstrukturen; Konfliktbearbeitung; Begleitung bei Veränderungsprozessen oder neuen Anforderungen, Einzelsupervision bietet die Möglichkeit, individuelle Fragen und Probleme aus dem beruflichen Alltag intensiv zu bearbeiten. Teamsupervision bietet Raum und Zeit für die Reflexion der gemeinsamen Zusammenarbeit in fachlicher, persönlicher und organisatorischer Hinsicht. Gruppensupervision ermöglicht den Austausch und die Reflexion von beruflichem Handeln für Personen, die in ähnlichen Arbeitsbereichen, aber unterschiedlichen Organisationen, tätig sind. Leitungssupervision Personen in Leitungspositionen müssen sich einer Vielzahl von Herausforderungen stellen. Ihre Entscheidungen und Handlungen haben weitreichende Konsequenzen für die Organisation. Besonders im Bereich der Mitarbeiterinnenführung und Personalentwicklung kann Supervision wichtige Impulse geben und Unterstützung bieten. MEDIATION: Mediation ist eine Methode, die Menschen in Streit- und Konfliktsituationen hilft, eigenständig erarbeitete und selbstbestimmte, Lösungen für ihre Konflikte zu finden. Das Problem wird nicht an außenstehende Personen oder Institutionen (Gericht, Ämter,...) zur Entscheidung delegiert, sondern es werden sehr individuelle, den Bedürfnissen der Beteiligten entsprechende Möglichkeiten und Ergebnisse verhandelt. Ziel von Mediation ist es sogenannte WIN-WIN Lösungen zu finden, d.h. Ergebnisse und Vereinbarungen die eine Verbesserung für alle Beteiligten beinhalten. Mediation ist aus sachlicher Sicht grundsätzlich für jedes Konfliktthema anwendbar, wenn alle Konfliktbeteiligten an einer Lösung des Problems interessiert sind, und sich auf ein Mediationsprozedere einlassen. Ich biete Mediation in folgenden Kontexten an: Organisationen und Netzwerke: Bei Konflikten in Teams und Arbeitsgruppen, bei Problemen zwischen Mitarbeiterinnen, Abteilungen, Berufsgruppen, Leitung und Mitarbeiterinnen, Interessensvertretungen und Leitung, etc.. Im familiären Umfeld: Paar-, Generationen-, Geschwister- und Ressourcenkonflikte (Erbschaften, Unterhalt, Aufteilungen, Pflege von Angehörigen etc.). Mediation bei Scheidung und Trennung: Trennungssituationen sind meist emotional hoch belastet. Gleichzeitig müssen viele für das weitere Leben richtungsweisende "Entscheidungen" getroffen werden. Mediation hilft zukunftsorientierte "gute Lösungen" zu finden (Zusammenarbeit als Elternpaar, Vermögensaufteilung, Unterhalt,...)." einem größeren Personenkreis angeboten und somit das reglementierte Gewerbe "Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf Supervision und Mediation" gemäß § 94 Z 46 Gewerbeordnung 1994 ausgeübt, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.

2. ) Sie haben in derzeit von 12.04.2018 bis jedenfalls 11.07.2018 in Wien, C.-gasse, mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auf Ihrer Homepage www.b..at folgende Leistungen, und zwar "COACHING: Coaching ist eine lösungs- und ressourcenorientierte Beratungsform für Personen in Leitungs- und Managementfunktionen. Einzelpersonen oder auch Leitungsteams können im Rahmen von Coaching, Ziele, Umsetzungsvarianten und Strategien planen und reflektieren. Coaching unterstützt Lern- und Entwicklungsprozesse auf individueller und organisationaler Ebene. Der in vielen Organisationen wachsende Veränderungs- und Optimierungsdruck bedingt erhöhte Anforderungen in den Bereichen Mitarbeiterinnenführung, Steuerung und Kontrolle von Arbeitsprozessen, Entscheidungsoptimierungen, Risikomanagement etc.. Personen in Leitungsfunktionen haben in ihren Organisationen selten Gelegenheit zum vertrauensvollen offenen Austausch, zur Äußerung von Zweifel und Unsicherheit, zur Reflexion von Strategien, Optionen und Verhaltensweisen. Indem Coaching dafür Raum und kompetente Begleitung bietet werden Leitungs- und Managementkompetenzen gestärkt und Lernerfahrungen auf emotionaler, verhaltensorientierter und inhaltlich sachlicher Ebene ermöglicht» ORGANISATIONSENTWICKLUNG:

Unter Organisationsentwicklung wird eine Vielzahl von Veränderungsprozessen in Unternehmen, Vereinigungen und staatlichen Institutionen verstanden. Mein Erfahrungshintergrund zu Organisationsentwicklung beruht auf langjähriger Erfahrung im Supervisons- und Coachingbereich sowie als geschäftsführende Mitarbeiterin in Sozialprojekten. Ich biete Beratung und Begleitung zu folgenden Themen an: Konzepterarbeitung und Umsetzung von "neuen Projekten" als eigenständige Organisationen oder als neuer Bereiche in bereits bestehenden Strukturen; Teamentwicklung und Integrationsprozesse in Organisationen; Veränderungen der Organisationskultur, z.B. verstärkte Team- und Projektarbeit; Strukturelle Veränderungen der Organisation; Individuelle und organisationsbezogene Entscheidungsprozesse; Stärkung von Steuerungs- und Entscheidungskompetenzen als "Lernende Organisation"; Förderung und Verbesserung der Kommunikationsstrukturen; Gestaltung von effektivem Wissensmanagement; Personalentwicklung und Miarbeiterlnnenführung; Positionierung am Markt, inhaltliche Ausrichtung und Identität (Leitbildentwicklung); Marketing und Vernetzung nach innen und außen." einem größeren Personenkreis angeboten und somit das reglementierte Gewerbe "Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation" gemäß § 94 Z 74 Gewerbeordnung 1994 ausgeübt, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad 1.) und ad 2.) § 366 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994, in der jeweils geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

ad 1.) und ad 2.) jeweils eine Geldstrafe von je € 510,00, falls diese uneinbringlich ist, jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 6 Stunden

Summe der Geldstrafen: € 1.020,00

Summe der Ersatzfreiheitsstrafen: 2 Tage und 12 Stunden

gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 102,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende GesamtbetragJStrafe/Kosten) beträgt daher € 1.122,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

2.   Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 21.2.2019 über ihren Rechtsvertreter binnen offener Frist Beschwerde und begründete diese im Wesentlichen damit, dass keine Tätigkeit gemäß § 119 bzw. § 136 der Gewerbeordnung ausgeübt worden sei. Die Beschwerdeführerin absolviere eine Ausbildung zur Psychotherapeutin und habe seit Juli 2016 die Praxiszulassung als Psychotherapeutin in Ausbildung unter Supervision. Dies bedeute, dass sie – unter Supervision – seither sämtliche Tätigkeiten eines Psychotherapeuten ausüben dürfe und demgemäß seither als Einzel – und Gruppenpsychotherapeutin arbeite.

Coaching sei lediglich als Hilfstätigkeit zur Supervision angeboten worden. Auch seien Kundinnen auf die Supervisionsleistungen der Beschwerdeführerin im Sinne eines Vertrauensverhältnisses angewiesen gewesen und hätten diese nicht plötzlich beendet werden können. Für Supervisorinnen wäre eine plötzliche Beendigung existenzbedrohend. Die Voraussetzungen für einen entschuldigenden Notstand würden vorliegen. Auch sei ein Grundrechtseingriff im Rahmen der Gewerbeordnung nicht verhältnismäßig und nicht angemessen. Zudem liege ein Verstoß gegen unionsrechtlich garantierte Grundfreiheiten vor.

Eventualiter werde auch die Höhe der Strafe bekämpft.

3.   Mit als „ergänzende Urkundenvorlage zur Bescheidbeschwerde vom 21.2.2019 bezeichnetem Schriftsatz“ vom 26.2.2019 wurde eine Urkunde über die „Berechtigung zur eigenständigen psychotherapeutischen Tätigkeit unter Supervision“ vorgelegt.

4.   Mit als „Urkundenvorlage“ bezeichnetem Schriftsatz vom 15.4.2019 wurden Teile eines Beschlusses des OLG Graz vorgelegt.

5.   Am 2.5.2019 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin wies darauf hin, dass das vorgelegte Schreiben des ÖAGG im gegenständlichen Verfahren von besonderer Bedeutung sei (Urkundenvorlage vom 26.2.2019). Dies deswegen, weil daraus hervorgehe, dass die Beschwerdeführerin bereits seit 2015 berechtigt gewesen sei unter Supervision als Psychotherapeutin in Ausbildung zu arbeiten. Psychotherapie sei jedoch vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen, weswegen auch ein Verstoß gegen die Gewerbeordnung nicht vorliegen könne.

Die Beschwerdeführerin gab zu Protokoll:

„Ich habe derzeit meine Psychotherapieausbildung noch nicht abgeschlossen, hoffe aber, dass ich das bis Ende des Jahres machen werde.

Coaching ist ein sehr allgemeiner Begriff. Im Bereich der Beratung von Unternehmen geht es darum, dass es um Beratung von Führungskräften geht. Wenn ich Coaching anbiete, geht es um die Ausübung der Führungsrolle. Manchmal gibt es um die Beratung von Führungsteams mit unterschiedlichen Aufgabenbereiche in der Leitung der Organisation.

Im Rahmen der Organisationsentwicklung bin ich insoweit tätig als ich dort auch Supervision mache, die sich im Zuge der Veränderung der Organisation (z.B. Auflösung von Abteilungen, das Entfernen einer Führungsebene oder das Einführen einer neuen Führungsebene) ergeben. Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass diese Veränderungsvorgänge zu Unzufriedenheit und zu Klärungsbedarf führen können.

Dadurch, dass Coaching ein sehr unbestimmter Begriff ist, kann man durchaus mein Angebot von Coaching auch im weitersten Sinne als Supervision verstehen.“

Über Befragen durch den Vertreter der Beschwerdeführerin gab diese an:

„Ich habe eine dreijährige Supervisionsausbildung gemacht (1994 bis 1997) und darüber hinaus noch einen Masterlehrgang in der Dauer von 2 Semester. Auch bin ich Absolventin der Ausbildung für soziale Arbeit (Sozialakademie). Bereits durch die Ausbildung in der Sozialakademie hätte mir eine zusätzliche Ausbildung in Lebens- und Sozialberatung nicht viel gebracht. Die Psychotherapieausbildung hat mir insbesondere auch für das Verständnis von Gruppen sehr viel gebracht.“

B.   Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin hat die Beratungstätigkeiten wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschrieben tatsächlich angeboten.

Dies ergibt sich aus der Aktenlage und wurde diesbezüglich von der Beschwerdeführerin in ihrem Vorbringen sowie in ihrer Aussage vor Gericht auch nicht bestritten.

Die Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen Supervision und Coaching sowie eine thematische Eingrenzung des Begriffs Coaching kann den schlüssigen und gut nachvollziehbaren Darstellungen im „Gutachten“ Dr. D. entnommen werden. Diese werden im rechtlichen Teil zitiert.

C.   Rechtliche Beurteilung

C.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften

§ 1 Abs. 2 und 4 der Gewerbeordnung 1997 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018, lautet:

„…

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

…

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.“

§ 2 Abs. 1 Z 11 der Gewerbeordnung 1997 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 107/2017, lautet:

„§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

…

11.     die Ausübung der Heilkunde, der Psychotherapie und des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten, Hebammen, der Tierärzte sowie der Apotheker, die Krankenpflegefachdienste, die medizinisch-technischen Dienste sowie die Sanitätshilfsdienste, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten, die in Anstalten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit oder im Rahmen von Rehabilitationsprogrammen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu leistenden gewerblichen Arbeiten;

…“

§ 94 Z 46 u. 74 der Gewerbeordnung 1997 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2017, lautet:

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

…

46. Lebens- und Sozialberatung

…

74. Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation

…

§ 119 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1997 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 131/2004, lautet:

Im Anhang zur Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung (Lebens- und Sozialberatungs-Verordnung), BGBl. II Nr. 140/2003 idF BGBl. II Nr. 112/2006, wird festgelegt:

Lehrgang für Lebens- und Sozialberatung

                           I. Stundentafel

Gegenstand                                 Mindestanzahl der Stunden

1.  Einführung in die Lebens- und

    Sozialberatung: ......................           20

    - historische Entwicklung der Lebens-

      und Sozialberatung

    - gesellschaftspolitische

      Rahmenbedingungen der Lebens- und

      Sozialberatung

    - Sozialphilosophie und Soziologie

2.  Gruppenselbsterfahrung: ..............          120

3.  Grundlagen für die Lebens- und

    Sozialberatung in den angrenzenden

    sozialwissenschaftlichen,

    psychologischen,

    psychotherapeutischen, pädagogischen

    und medizinischen Fachbereichen: .....           68

    - Unterschiede, Abgrenzungen und

      Gemeinsamkeiten zwischen Lebens- und

      Sozialberatung, Psychotherapie,

      Psychologie, Medizin (Fragen zu

      Schwangerschaft, Geburt und

      Empfängnisregelung und Psychiatrie),

      Seelsorge, Pädagogik, Sozialarbeit

      und sonstigen Tätigkeiten im

      psychosozialen Umfeld

    - anthropologische und philosophische

      Grundlagen in den angrenzenden

      Fachbereichen

    - psychologische und pädagogische

      sowie kommunikationstheoretische

      Grundlagen

4.  Methodik der Lebens- und

    Sozialberatung: ......................          240

    - Überblick über verschiedene

      Beratungsmodelle der Einzel-, Paar-

      und Familienberatung

    - Theorie und Praxis einer Methode der

      Lebens- und Sozialberatung

    - Psychosoziale Interventionsformen

      und prozessuale Diagnostik in der

      Beratung

    - verschiedene Themen der Lebens- und

      Sozialberatung gemäß der

      Berufsumschreibung im § 119

      GewO 1994

    - Einführung in spezielle

      Beratungsfelder wie Supervision,

      Selbsterfahrung, Coaching, Mediation

    - Beratung nach dem

      Familienförderungsgesetz

5.  Krisenintervention: ..................           80

    - Erkennen von Krisen

    - Krisensymptome

    - Verlaufsformen von Krisen

    - Interventionen bei Krisenverläufen

    - Überweisung und Kooperation

6.  Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit

    der Lebens- und Sozialberatung: ......           24

    - Familienrecht

    - Berufsrecht

    - Allgemeine Rechtsfragen

7.  Betriebswirtschaftliche Grundlagen: ..           16

    - Buchführungspflichten,

      Betriebsführung

    - Steuerrechtliche Grundlagen

    - Kalkulation und Verrechnung

    - Marketing für Lebens- und

      SozialberaterInnen

8.  Berufsethik und Berufsidentität: .....           16

    - ethische Grundfragen

    - Standes- und Ausübungsregeln

    - Berufsbild und Tätigkeitsbereiche

    - Berufsidentität und

      Berufsorganisation

II. Sonstige Bestimmungen betreffend den Lehrgang für Lebens- und Sozialberatung

1.

Der Lehrgang hat insgesamt mindestens 584 Stunden in mindestens fünf Semestern zu umfassen. Die Ausbildungseinrichtung überprüft den Lernerfolg nachprüfbar schriftlich und mündlich.

2.

Dem Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss des Lehrganges für Lebens- und Sozialberatung müssen Belege betreffend den Namen der Person, durch die die Leitung der Gruppenselbsterfahrung erfolgt, samt Glaubhaftmachung ihrer Qualifikation gemäß § 4 Abs. 3 angeschlossen sein.

3.

Das Abschlusszeugnis enthält deutlich sichtbar das Logo der Lebens- und SozialberaterInnen.

§ 136 der Gewerbeordnung 1997 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2017, lautet:

§ 136. (1) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (§ 94 Z 74) sind auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt, wenn sie den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringen.

(2) Die Vermittlung von Führungskräften im Sinne des Abs. 1 ist die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach § 45 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden.

(3) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung insbesondere auch berechtigt zur

1.

Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe;

2.

Sanierungs- und Insolvenzberatung;

3.

berufsmäßigen Vertretung des Auftraggebers gegenüber Dritten, wie insbesondere Kunden und Lieferanten, sowie vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

§ 1 Abs. 1 Psychotherapiegesetz, BGBl. Nr. 361/1990 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2014, lautet:

§ 1. (1) Die Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die nach einer allgemeinen und besonderen Ausbildung erlernte, umfassende, bewußte und geplante Behandlung von psychosozial oder auch psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlich-psychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern.

§ 2 Psychotherapiegesetz, BGBl. Nr. 361/1990, lautet:

§ 2. Die selbständige Ausübung der Psychotherapie setzt die Absolvierung einer allgemeinen und einer besonderen Ausbildung voraus. Sowohl der allgemeine Teil (psychotherapeutisches Propädeutikum) als auch der besondere Teil (psychotherapeutisches Fachspezifikum) wird durch eine theoretische und praktische Ausbildung vermittelt.

§ 3 Abs. 1 Z 1 Psychotherapiegesetz, BGBl. Nr. 361/1990, lautet:

§ 3. (1) Der theoretische Teil hat in einer Gesamtdauer von zumindest 765 Stunden jedenfalls folgende Inhalte zu umfassen:

1.

Grundlagen und Grenzbereiche der Psychotherapie einschließlich der Supervision, insbesondere eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der psychotherapeutischen Schulen, in die tiefenpsychologischen, systemischen, lerntheoretischen und kommunikationstheoretischen Konzepte in der Dauer von zumindest 120 Stunden, in die Persönlichkeitstheorien in der Dauer von zumindest 30 Stunden, in die allgemeine Psychologie und die Entwicklungspsychologie in der Dauer von zumindest 60 Stunden, in die Rehabilitation und die Sonder- und Heilpädagogik in der Dauer von zumindest 30 Stunden, in die psychologische Diagnostik und Begutachtung in der Dauer von zumindest 60 Stunden und in die psychosozialen Interventionsformen in der Dauer von zumindest 60 Stunden;

§ 6 Psychotherapiegesetz, BGBl. Nr. 361/1990, lautet:

§ 6. (1) Der theoretische Teil hat in einer Gesamtdauer von zumindest 300 Stunden, wobei zumindest 50 Stunden für eine Schwerpunktbildung in den unter Z 1 bis 3 genannten Bereichen je nach methodenspezifischer Ausrichtung vorzusehen sind, jedenfalls folgende Inhalte zu umfassen:

1.

Theorie der gesunden und der psychopathologischen Persönlichkeitsentwicklung in der Dauer von zumindest 60 Stunden;

2.

Methodik und Technik in der Dauer von zumindest 100 Stunden;

3.

Persönlichkeits- und Interaktionstheorien in der Dauer von zumindest 50 Stunden;

4.

psychotherapeutische Literatur in der Dauer von zumindest 40 Stunden.

(2) Der praktische Teil hat in einer Gesamtdauer von zumindest 1 600 Stunden, wobei zumindest 100 Stunden für eine Schwerpunktbildung in den unter Z 1 und 4 genannten Bereichen je nach methodenspezifischer Ausrichtung vorzusehen sind, jedenfalls folgende Inhalte zu umfassen:

1.

Lehrtherapie, Lehranalyse, Einzel- oder Gruppenselbsterfahrung in der Dauer von zumindest 200 Stunden;

2.

Erwerb praktischer psychotherapeutischer Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang sowohl mit verhaltensgestörten als auch leidenden Personen unter fachlicher Anleitung eines zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigten Psychotherapeuten durch ein Praktikum in einer im psychotherapeutisch-psychosozialen Feld bestehenden Einrichtung des Gesundheits- oder Sozialwesens in der Dauer von zumindest 550 Stunden, davon zumindest 150 Stunden innerhalb eines Jahres in einer facheinschlägigen Einrichtung des Gesundheitswesens, samt

3.

begleitender Teilnahme an einer Praktikumssupervision in der Dauer von zumindest 30 Stunden;

4.

psychotherapeutische Tätigkeit mit verhaltensgestörten oder leidenden Personen in der Dauer von zumindest 600 Stunden, die unter begleitender Supervision in der Dauer von zumindest 120 Stunden zu erfolgen hat.

C.2. Zu Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses

Wie bereits die Ausbildungsinhalte zeigen (Anhang zur Lebens- und Sozialberatungs-Verordnung sowie § 3 Abs. 1 Z 1 und § 6 Psychotherapiegesetz) sind die Inhalte zur Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater / zur Lebens- und Sozialberaterin sowie zum Psychotherapeuten / zur Psychotherapeutin ähnlich. Als Unterschied lässt sich herausarbeiten, dass Lebens- und Sozialberatung bei „Problemen“ (siehe § 119 Abs. 1 GewO), also im subklinischen Bereich, in Frage kommt, während Psychotherapie mit denselben Lebensbereichen bzw. Lebensthemen zu tun hat, dabei aber „Verhaltensstörungen und Leidenszustände“ (§ 1 Psychotherapiegesetz) behandelt, also im klinischen Bereich interveniert.

So erfolgt Lebens- und Sozialberatung bei Persönlichkeitsproblemen, Psychotherapie bei Persönlichkeitsstörungen, Lebens- und Sozialberatung bei Ehe- und Familienproblemen, Psychotherapie im Form der Paartherapie bei in der Paarbeziehung auftretenden „Verhaltensstörungen und Leidenszuständen“, Lebens- und Sozialberatung bei Erziehungsproblemen, Psychotherapie bei Verhaltensstörungen des Kindes- und Jugendalters unter Einbeziehung des Erziehungsverhaltens der Erziehungsberechtigten, Lebens- und Sozialberatung bei sexuellen Problemen, Psychotherapie bei Sexualstörungen. Der Begriff Berufsprobleme erweist sich als sehr unbestimmter Begriff. Treten Schwierigkeiten im beruflichen Leben auf, die auf Persönlichkeitsprobleme (Identitätsfindungsprobleme im Beruf, Schwierigkeiten mit der Autorität des Vorgesetzten) zurückzuführen sind, dann ist Lebens- und Sozialberatung möglich, stehen dahinter „Verhaltensstörungen und Leidenszuständen“, zur deren Beseitigung Psychotherapie erforderlich ist, dann ist ein Anwendungsfall von Psychotherapie.

Der Lebens- und Sozialberatung sind dort Grenzen gesetzt, wo Psychotherapie erforderlich ist (§ 119 Abs. 1 2. Satz GewO). Umgekehrt ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum Psychotherapeutinnen- und Psychotherapeuten nicht auch zur Problemlösung bei den Problemfeldern einschreiten dürfen, die von Lebens- und Sozialberatung abgedeckt werden, gerade weil Lebensprobleme und seelische Leidenszustände nahe beieinander liegen. Dazu ist zunächst auf obige Gegenüberstellung der Tätigkeitsbereiche für Lebens- und Sozialberatung sowie Psychotherapie und auf die vergleichbaren Ausbildungsinhalte hinzuweisen. Darüber hinaus sieht ja das Psychotherapiegesetz selbst explizit vor, dass nicht nur die Beseitigung von Pathologischem zum Aufgabenbereich von Psychotherapie zählt, sondern auch die Persönlichkeitsentwicklung (Förderung der „Reifung“ und „Entwicklung“, § 1 Psychotherapiegesetz).

Soweit die Beratungsfelder von Supervision, Mediation und Coaching angesprochen sind, ist zu den bisherigen Ausführungen auch noch darauf hinzuweisen, dass im Anhang zur Lebens- und Sozialberatungs-Verordnung lediglich von Einführung in spezielle Beratungsfelder wie Supervision, Selbsterfahrung, Coaching und Mediation die Rede ist. Eine Einführung in die genannten Beratungsfelder ist jedoch noch keine Ausbildung. Auch im Rahmen der Psychotherapieausbildung erfolgt eine Auseinandersetzung mit diversen Beratungsfeldern („Grenzbereiche der Psychotherapie einschließlich der Supervision“, § 3 Abs. 1 Z 1 Psychotherapiegesetz). Soweit durch die verfahrensgegenständliche Website der Beschwerdeführerin mit den dazugehörigen Links das Anbieten von Mediation im Sinne des Zivilrechts-Mediations-Gesetz berührt ist, kann eine nähere rechtliche Überprüfung dahingestellt bleiben, weil es sich dabei nicht um die Frage eines Eingriffs in das reglementierte Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung handelt.

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten sämtliche Beratungsfelder im Rahmen ihrer Berufsausübung offen stehen, wie sie von der Lebens- und Sozialberatung abgedeckt wird, jedoch letzterer durch den Psychotherapievorbehalt Schranken auferlegt sind.

-    Zur Zulässigkeit der Ausübung der in Rede stehenden Beratungsfälle der im Rahmen der Ausbildung

§ 6 Abs. 2 Z 4 Psychotherapiegesetz kann entnommen werden, dass im Rahmen der fachspezifischen Ausbildung psychotherapeutische Tätigkeit mit verhaltensgestörten oder leidenden Personen in der Dauer von zumindest 600 Stunden, die unter begleitender Supervision in der Dauer von zumindest 120 Stunden zu erfolgen hat, nicht jedoch, dass andere Formen der Beratung durchzuführen sind. Dabei handelt es sich um eine unumgängliche Voraussetzung, um letztlich eine psychotherapeutische Tätigkeit gemäß § 11 Psychotherapiegesetz ausüben zu dürfen. Es kann unter Durchführung eines Größenschlusses jedoch davon ausgegangen werden, dass, wenn unter Supervision eine psychotherapeutische Tätigkeit mit verhaltensgestörten oder leidenden Personen ausgeübt werden darf, auch Tätigkeiten im Rahmen von Supervision, Mediation und Coaching ausgeübt werden dürfen, solange sie einer Ausbildungssupervision unterzogen werden, auch wenn sie sich nicht auf verhaltensgestörte oder leidende Personen beziehen.

Die Tatbestandsmäßigkeit als Voraussetzung für eine Bestrafung nach Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses, liegt – wie sich aus obigen Ausführungen ergibt – somit nicht vor. Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses war aus diesem Grund aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 2. Fall VStG einzustellen.

C.3. Zu Spruchpunkt 2.) des angefochtenen Straferkenntnisses

C.3.1. Coaching

Dass durch das von der Beschwerdeführerin angeführte Coaching ein Eingriff in das reglementierte Gewerbe „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“ gemäß § 94 Z 74 GewO erfolgt ist, wird aus nachstehenden Gründen verneint: Das Anbieten von Coaching ist als eine spezielle Form der Supervision zu sehen. „Supervision und Coaching sind unterschiedliche Begriffe für vergleichbare Beratungsverfahren. Supervision stammt aus dem Bereich der sozialen Arbeit, hält aber auch Einzug in die Wirtschaft, hier aber oft unter der Bezeichnung Coaching. Supervision thematisiert die Arbeitsbeziehungen zwischen Professionellen und KlientInnen (KundInnen und PatientInnen), oft unter Einbeziehung des gesamten Arbeitsteams und mit Bezug auf die Ziele und Möglichkeiten der Gesamtorganisation. Coaching hat sich im Bereich arbeitsweltlicher Beratung traditionell auf die Beratung von Führungskräften fokussiert (Führungskräftesupervision, Führungskraft als Coach). Heutzutage wird Coaching aber auch für MitarbeiterInnen zur Klärung ihrer Rollengestaltung, zur Teambegleitung und zum besseren Umgang mit KlientInnen, KundInnen und PatientInnen angeboten. In der Lebens- u. Sozialberatung wird Coaching gewöhnlich mit dem Begriff Beratung gleichgesetzt. Psychotherapie zielt auf die Behandlung von psychischen Krankheiten und Störungen ab. (Anm.: Bzgl. Psychotherapie sind allerdings die Ausbildungsinhalte und Kompetenzen zu beachten; siehe obige Ausführungen)“ („Gutachten“ Dr. D.). Coaching ist folglich eine Art „Spezialfall“ von Supervision und kann somit sowohl im Rahmen von Lebens- und Sozialberatung als auch im Rahmen der Ausübung des Psychotherapieberufs erfolgen (siehe oben). Zu beachten sind auch die Beschreibung der Beschwerdeführerin in ihrer Anzeige auf ihrer Website („Gelegenheit zum vertrauensvollen offenen Austausch, zur Äußerung von Zweifel und Unsicherheit“, „dafür Raum und … Begleitung“, „Lernerfahrungen auf emotionaler, verhaltensorientierter … Ebene“), aus der die Elemente mit dem Charakter einer psychologischen Beratung ersichtlich werden. Soweit „Steuerung und Kontrolle von Arbeitsprozessen, Entscheidungsoptimierungen, Risikomanagement etc.“ Erwähnung finden, werden sie in den Kontext eines wachsenden Veränderungs- und Optimierungsdruckes gestellt, sodass davon ausgegangen werden kann, dass nicht die Steuerung und Kontrolle von Arbeitsprozessen, Entscheidungsoptimierungen, Risikomanagement etc. Gegenstand der Beratung sind, sondern der damit im Zusammenhang stehende Veränderungs- und Optimierungsdruck (also Stress). Dies stützt aber die Annahme, dass die von der Beschwerdeführerin unter „Coaching“ angebotene Beratung eine solche mit akzentuiert psychologischem Charakter und somit im konventionellen Sinne zu verstehen ist.

Die Tatbestandsmäßigkeit der angelasteten Übertretung in Bezug auf das angebotene Coaching als Voraussetzung für eine Bestrafung nach Spruchpunkt 2.) des angefochtenen Straferkenntnisses, liegt – wie sich aus obigen Ausführungen ergibt – somit nicht vor. Spruchpunkt 2.) War dementsprechend abzuändern.

C.3.2 Organisationsentwicklung

C.3.2.1 Zur Strafbarkeit

Zu der von der Beschwerdeführerin auf der verfahrensgegenständlichen Website angeführten Organisationsentwicklung ist anzumerken, dass Leistungen angeboten wurden („Ich bitte Beratung und Begleitung zu folgenden Themen an:“), die nicht mehr von der Ausübung des Berufs einer Psychotherapeutin / eines Psychotherapeuten (psychologische Beratung im nicht heilkundlichen Bereich der Supervision, des Coaching und der Mediation ausgenommen Zivilrechts-Mediation) abgedeckt sind. Zu nennen sind etwa die angeführten Bereiche „Wissensmanagement“, „Personalentwicklung“, „Positionierung am Markt“, „Marketing“. Diese Bereiche sind (bei den beiden erstgenannten soweit die Beratung für Unternehmen erfolgt) der Unternehmensberatung (§ 136 GewO) zuzuordnen.

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass es beim - der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden - Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende, gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 1.2.2017, Ra 2016/04/0147 mit Hinweis auf E vom 25.2.2004, 2002/04/0069, mwN). Mit der verfahrensgegenständlichen Meldung auf der Website der Beschwerdeführerin Fall kann davon ausgegangen werden, dass diese in der Öffentlichkeit den Eindruck erwecken wollte, dass eine Beratung im Bereich „Wissensmanagement“, „Personalentwicklung“, „Positionierung am Markt“, „Marketing“ angeboten wurde. Da es auf den objektiven Erklärungswert beim Anbieten ankommt, spielt es keine Rolle, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Befragung vor Gericht ihre Tätigkeit im Rahmen der Organisationsentwicklung in die Nähe der Supervision rückt und einen Zusammenhang mit Unzufriedenheit und Klärungsbedarf bei Veränderungsvorgängen herstellt. Dem Wortlaut auf der Website zufolge geht das Angebot im Zusammenhang mit Organisationsentwicklung klar über Supervision hinaus.

Nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Höhe und Ausmaß des Entgeltes müssen nicht von vorneherein bestimmt sein (VwGH 25.6.2003, 2002/03/0069). Dass die angebotenen Leistungen unentgeltlich erfolgen sollten, ist aus den Umständen nicht anzunehmen gewesen.

Da es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsstraftat um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt, wäre es an Beschwerdeführerin gelegen, mangelndes Verschulden glaubhaft darzutun.

Für eine Berufung auf eine Unions- sowie Grundrechtswidrigkeit als auch auf das Vorliegen eines Verbotsirrtums besteht in Bezug auf die angebotene Organisationsentwicklung als Eingriff in die Tätigkeit des reglementierten Gewerbes „Unternehmensberatung“ keinerlei Grundlage.

C.3.2. Strafbemessung

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß d