TE Lvwg Erkenntnis 2015/2/13 LVwG-2014/19/1202-2

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Barbara Glieber über den Vorlageantrag des Herrn Dr. L D, vertreten durch Rechtsanwälte, Adresse, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Tiroler Landesregierung vom 14.04.2014, Zahl ****, mit der die Beschwerde gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 08.01.2014, Zl ****, als unbegründet abgewiesen wurde,

zu Recht erkannt:

1.   Gemäß §§ 14, 15 und 28 Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Vorlageantrag als unbegründet abgewiesen.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

Gebührenrechtlicher Hinweis:

Für die Vergebührung der Beschwerde sind Euro 14,30 und für die Vergebührung der Beilagen sind zwei Mal Euro 3,90 bei der Tiroler Landesregierung zu entrichten.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung wurde das Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 08.01.2014 gemäß § 14 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde gemäß § 4b Abs 9 iVm § 4b Abs 2 lit a des Tiroler Krankenanstaltengesetzes (Tir KAG) festgestellt, dass durch die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums am Standort K mit dem Leistungsangebot

a)   MRT-Untersuchungen aller Gelenke und Knochen des Körpers

b)   Gelenksuntersuchungen mittels MRT-Arthrographie

c)   Hirn-, Rückenmark- und Nervendarstellung zur Feststellung von tumorösen, ischämischen, inflammatorischen, dysplastischen und traumatischen Veränderungen; dabei Anwendung auch von Diffusions- und Perfusionstechniken

d)   MR-Mammographien zur ergänzenden Neoplasiediagnostik

e)   Darstellung von pathologischen Veränderungen des Blut bildenden Knochenmarks

f)   Organdiagnostik von Leber, Milz, Lymphknoten und Bauchspeicheldrüse

g)   Dünndarm-Darm-MRT

h)   MR-Cholangiographien

i)   MR-Myelographien

j)   ergänzende Diagnostik insbesondere bei Herzrhythmusstörungen, Herzanatomie, Herzfunktionsbeurteilung, pathologische Herzmuskelveränderungen, Schlagvolumenbestimmung, Mangeldurchblutung des Herzmuskels etc.

k)   Gefäßerkrankungen der großen, mittleren und peripheren Arterien, Schlaganfall- und Infarktvorbeugung, behandelbare Ursachen von Bluthochdruck

l)   Kontrastmittel – „First Pass“ – Angiographien der Kopf-Halsarterien, der Nierenarterien und/oder der Becken-Beinarterien

m)   Hochauflösungs-MRT im Hals-Nasen-Ohrenbereich und der Augen

n)   spezielle neurologische Untersuchungen wie Spektroskopie, neurofunktionelle Analysen sowie hochqualitative Diffusions- und Perfusionsbildgebung

keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

Begründend führte die belangte Behörde dazu folgendes aus:

„Der Antragsteller hat in dem der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde liegenden Ansuchen vom 30.01.2003 gemäß dem damaligen § 3a Abs. 7 Tir. KAG (Vorgängerbestimmung des § 4b Abs. 9 Tir. KAG) angeregt, über das Vorliegen des Bedarfes gesondert zu entscheiden. Mit der Novelle zum Tir. KAG, LGBl. Nr. 32/2011, wurde das Bedarfsprüfungsverfahren neu geregelt, wobei getrennte Regelungen für die Errichtung und den Betrieb bettenführender Krankenanstalten (§§ 3, 3a und 4) sowie für die Zulassung selbstständiger Ambulatorien (§§ 4a, 4b und 4c) geschaffen wurden. Die Übergangsbestimmung im Art. II Abs. 3 dieser Novelle bestimmt, dass anhängige Verfahren nach der neuen Rechtslage fortzuführen sind. Dies gilt somit auch für das gegenständliche Ansuchen von Herrn Dr. L D vom 30.01.2003. Demgemäß ist das neuerlich anhängige Verfahren nach den Bestimmungen der §§ 4a ff Tir. KAG weiter zu führen. Dies bedeutet, dass die seinerzeitige Anregung auf Durchführung einer gesonderten Bedarfsprüfung nach § 3a Abs. 7 Tir. KAG nach der nunmehrigen Regelung des § 4b Abs. 9 Tir. KAG zu behandeln ist. Somit wird im gegenständlichen Verfahren über das Vorliegen der Voraussetzung der „wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet“ entschieden; das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 3a Abs. 2 lit. b – f Tir. KAG gemäß § 4b Abs. 2 lit. b leg. cit. ist dabei nicht Beurteilungsgegenstand in diesem Verfahren.

Die Neuregelung der Bedarfsprüfung bzw. der Prüfung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, geht auf die Tir. KAG-Novelle LGBl. Nr. 32/2011 (bzw. auf die Novelle des KAKuG, BGBl. I Nr. 61/2010) zurück. Auslöser für die Neuregelung war das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Hartlauer“ (Urteil vom 10.03.2009, Rs. C-169/07). Darin hat der EuGH zwar ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung im Bereich von Einrichtungen der medizinischen und pflegerischen Versorgung zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung als gerechtfertigt angesehen; allerdings hat der EuGH das österreichische System der Bedarfsprüfung kritisiert, da dieses konkrete Kriterien für das Vorliegen des Bedarfs vermissen lässt und damit der Behörde zu weite Ermessensspielräume einräumt.

Bislang war die Dauer der durchschnittlichen Wartezeit der maßgebliche Indikator dafür, ob für eine beantragte Einrichtung ein Bedarf besteht oder nicht. Diesbezüglich existiert auch eine umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war aufgrund der damaligen Rechtslage ein Bedarf an einer privaten Krankenanstalt dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wurde, wobei für die Beantwortung der Bedarfsfrage die durchschnittliche Wartezeit herangezogen wurde, die ein Patient in Kauf nehmen muss. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung betreffend MRT-Einrichtungen grundsätzlich eine Wartezeit von 2 Wochen in nicht dringenden Fällen für durchaus zumutbar angesehen und auch bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit angenommen. Demgemäß war nicht vom Vorliegen eines Bedarfs auszugehen, wenn die Wartezeiten im Großen und Ganzen 2 Wochen nicht überschreiten und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden.

Die praktische Durchführung von Wartezeitenerhebungen im Ermittlungsverfahren stellte die Behörde in der Vergangenheit immer vor sehr große Herausforderungen. Das Ergebnis von Konkurrentenbefragungen hinsichtlich der Bekanntgabe aktueller Wartezeiten war hinsichtlich dessen möglicher subjektiver Einfärbung und damit hinsichtlich dessen Aussagekraft kritisch zu würdigen. Dies wurde auch vom EuGH in der angeführten Rechtssache „Hartlauer“ so gesehen: „Eine solche Methode ist geeignet, die Objektivität und Unparteilichkeit der Behandlung des betreffenden Bewilligungsantrages zu beinträchtigen“ (Randziffer 69 des angeführten EuGH-Urteils).

Der Antragsteller und nunmehrige Beschwerdeführer hat in der Vergangenheit selbst Befragungen von Patienten seiner Ordinationsstätte durchgeführt und die Ergebnisse der belangten Behörde vorgelegt. Dabei wurden die Patienten befragt, warum sie eine MR-Untersuchung in der Ordination des Dr. L D durchführen ließen, obwohl sie die Kosten dafür selbst übernehmen mussten; auf dem Fragebogen waren dabei mehrere Antwortmöglichkeiten vorgegeben, u.a. auch die Antwort, dass eine möglichst rasche MRT-Untersuchung notwendig und die Wartezeit auf eine solche in einem anderen MRT-Institut zu lange gewesen sei. Das Ergebnis dieser Patientenbefragungen war nach Auffassung der belangten Behörde im Hinblick auf dessen objektive Aussagekraft kritisch zu sehen. Die Zumutbarkeit von Wartezeiten sollte auf Grund objektiver medizinischer Gesichtspunkte beurteilt werden und nicht nach dem allenfalls subjektiven Empfinden der Patienten. Das Ergebnis einer vom Antragsteller durchgeführten Patientenbefragung war nach Auffassung der belangten Behörde daher nicht als objektive Grundlage für die Entscheidung über das Vorliegen eines Bedarfs geeignet.

Mit dem Ziel, möglichst aussagekräftige und objektive Informationen für die Feststellung der Wartezeiten zu erhalten, hat die belangte Behörde im vorangegangenen Verfahren, welches mit Bescheid vom 21.10.2009, Zl. **** abgeschlossen wurde, bei vier bestehenden Einrichtungen Erhebungen zum Terminmanagement durchgeführt und Aufzeichnungen zur Terminvergabe angefordert. Auf Grundlage der in den übermittelten Unterlagen enthaltenen Angaben ist die belangte Behörde in der Folge zum Ergebnis gelangt, dass sich die Wartezeiten grundsätzlich im Rahmen der Judikatur befinden, zumal nur in Einzelfällen Überschreitungen der laut Judikatur zumutbaren Wartezeiten festzustellen waren. Es liegt auf der Hand, dass auch die von der Behörde zuletzt gewählte Vorgangsweise für die Ermittlung der Wartezeiten angreifbar ist, sei es im Zusammenhang mit der Größe der gezogenen Stichprobe oder mit dem gewählten Stichprobenzeitraum.

Im Zuge der nunmehrigen Neuregelung der Bedarfsprüfung wurden – in Reaktion auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache Hartlauer - im KAKuG als Grundsatzgesetz sowie darauf aufbauend in den Ausführungsgesetzen der Länder Kriterien festgelegt, die im Rahmen der Bedarfsprüfung maßgeblich sind. Im Tiroler Krankenanstaltengesetz finden sich diese Kriterien in § 3a Abs. 2a betreffend bettenführende Krankenanstalten sowie in § 4b Abs. 3 betreffend selbstständige Ambulatorien. Dabei handelt es sich um jene Kriterien, die auch im Rahmen des Österreichischen Strukturplan Gesundheit für die Kapazitätsplanung als maßgeblich angesehen werden (siehe dazu die Erläuternden Bemerkungen zu BGBl. I Nr. 51/2010, zu Art. 2 Ziffer 9 sowie Ziffer 17). Den angeführten Erläuterungen ist auch zu entnehmen, dass dem Kriterium der Wartezeit, dem nach der Judikatur des VwGH im Rahmen der Bedarfsprüfung bislang eine entscheidende Bedeutung zukam, im Hinblick auf die Aussagen des EuGH im Urteil „Hartlauer“ wegen seiner mangelnden Objektivität (Methode der Befragung von Einrichtungen im Einzugsgebiet) hingegen keine maßgebliche Bedeutung mehr zukommen darf. Bei der auf Grund der neuen Rechtslage vorzunehmenden Entscheidung über die Frage des Vorliegens einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet spielen daher die Wartezeiten, wie sie in der Vergangenheit in der gegenständlichen Angelegenheit ermittelt wurden, praktisch keine Rolle mehr.

Im Zusammenhang mit der Durchführung der Bedarfsprüfung betreffend selbstständige Ambulatorien wurde in § 3a Abs. 5 KAKuG sowie in Ausführung dieser Bestimmung in § 4a Abs. 3 Tir. KAG vorgesehen, dass ein planungsfachliches Institut mit der Erstellung einer Stellungnahme zur Bedarfsfrage auf Grundlage der angeführten Kriterien zu beauftragen ist. Entsprechend den Erläuterungen zu § 3a Abs. 5 KAKuG ist es im Sinne der vom EuGH geforderten Vereinheitlichung der Vollziehung in Bezug auf die Kriterien der Bedarfsprüfung im ambulanten Bereich mangels vorliegender einheitlicher Datenbasis und Planungsergebnisse erforderlich, im Rahmen des Verfahrens ein wissenschaftliches Planungsinstitut mit der Erstellung eines Gutachtens zur Bedarfsfrage an Hand der Kriterien des § 3a Abs. 3 KAKuG zu beauftragen. In Ausführung der grundsatzgesetzlichen Bestimmungen ergibt sich aus § 4a Abs. 3 iVm § 4b Abs. 3 Tir. KAG, dass die Behörde im Ermittlungsverfahren von der G Ö GmbH oder von einem vergleichbaren Planungsinstitut eine planungsfachliche Stellungnahme auf Grundlage der Voraussetzungen der in § 4a Abs. 3 Tir. KAG genannten Kriterien zur Beurteilung der Frage, ob durch die beabsichtigte Einrichtung eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, einzuholen hat. Im gegenständlichen Verfahren wurde die G Ö GmbH mit der Erstellung einer planungsfachlichen Stellungnahme beauftragt. Ein entsprechendes Gutachten wurde von der G Ö GmbH, datiert mit 08.08.2013, erstellt.

Zum Einzugsgebiet:

Im gegenständlichen Verfahren ist zunächst das Einzugsgebiet für die beabsichtigten Leistungen zu definieren. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt die Größe des Einzugsgebietes unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen das Einzugsgebiet kleiner ist, als dies bei nicht so häufig in Anspruch genommenen (Facharzt-)Leistungen der Fall ist.

Betreffend die gegenständlich beantragten MR-Leistungen kann angenommen werden, dass es sich dabei um Leistungen handelt, die nicht so häufig in Anspruch genommen werden, sodass in räumlicher Hinsicht von einem größeren Einzugsgebiet ausgegangen werden kann.

Die in den beiden vorangegangenen Bescheiden erfolgte Festlegung des Einzugsgebietes wurde vom Verwaltungsgerichtshof nicht beanstandet. Im zuletzt erlassenen Bescheid vom 21.10.2009, Zl. ****, wurden als Einzugsgebiet die Bezirke K, K-Land, die Inntalgemeinden des Bezirkes T bis etwa S und die an den Bezirk K-Land angrenzenden Gemeinden des Bezirkes Z festgelegt. Von diesem Einzugsgebiet wird wiederum auszugehen sein. Angemerkt wird, dass die G Ö GmbH, die sich in ihrem Gutachten vom 08.08.2013 ebenfalls mit dem Einzugsgebiet auseinandergesetzt hat, zusätzlich bereits mitberücksichtigt hat, dass das Landeskrankenhaus L hinkünftig Standort eines MR-Gerätes sein wird. Diesbezüglich liegt ein Beschluss der Bundes-Zielsteuerungskommission vom 28.06.2013 vor, wonach für den Standort des Landeskrankenhauses L ein MR-Gerät in den Großgeräteplan aufgenommen wird. Unter Mitberücksichtigung dieses hinkünftigen MR-Gerätes ist die G Ö GmbH in ihrem Gutachten auf eine etwas geringere Ausdehnung des Einzugsgebietes von K in Richtung Osten gekommen. Tatsächlich ist das MR-Gerät am Landeskrankenhaus L derzeit noch nicht errichtet. Allerdings wird auf Grundlage des zitierten Beschlusses der Bundes-Zielsteuerungskommission als nächster Schritt dieses Gerät im Tiroler Krankenanstaltenplan (aktuell: Tir. KAP 2009, LGBl. Nr. 85/2009, zuletzt geändert durch die Verordnung LGBl. Nr. 90/2011) abgebildet werden. Die Abbildung des Gerätes im Tiroler Krankenanstaltenplan ersetzt die ansonsten erforderliche Bedarfsprüfung (§ 3a Abs. 2 Tir. KAG: „soweit der Tiroler Krankenanstaltenplan (§ 62a) für Fondskrankenanstalten im Sinn des Tiroler Gesundheitsfondsgesetzes, LGBl. Nr. 2/2011, Festlegungen über deren Leistungsangebot und deren Ausstattung mit medizinisch-technischen Großgeräten enthält, entfällt eine Bedarfsprüfung.“) Im Sinne einer dynamischen Betrachtungsweise hat die G Ö GmbH daher bereits diese künftige Entwicklung in ihrem Gutachten vorweg genommen. Aktuell wird jedoch noch vom Einzugsgebiet wie in den beiden vorangegangenen Bescheiden festgelegt auszugehen sein.

Zu den Kriterien nach § 4b Abs. 3 Tir. KAG:

Die G Ö GmbH hat ein Gutachten, datiert mit 08.08.2013, zur Versorgungsrelevanz der geplanten Einrichtung abgegeben. Beurteilungsmaßstab waren dabei die Kriterien nach § 4b Abs. 3 Tir. KAG (örtliche Verhältnisse, die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen, Inanspruchnahmeverhalten und Auslastung bestehender Leistungsanbieter, durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter sowie Entwicklungstendenzen in der Medizin), wie in der Folge noch näher ausgeführt werden wird.

Hervorzuheben ist, dass im Bereich der medizinisch-technischen Großgeräte die Planungsmethoden und Planungsrichtwerte laut ÖSG 2012 (gemäß § 59j KAKuG ist dieser als objektiviertes Sachverständigengutachten anzusehen) bzw. laut RSG Tirol - ambulantes Modul eine besondere Bedeutung bei der Beurteilung haben, ob ein Bedarf an einer Einrichtung, die Leistungen mittels eines Großgerätes erbringen will, vorliegt. Sowohl der Österreichische Strukturplan Gesundheit 2012 als auch der Regionale Strukturplan Gesundheit Tirol – ambulantes Modul legen bei der Großgeräteplanung im Bereich der Magnetresonanztomographie einen Erreichbarkeitswert von 60 Minuten sowie einen Einwohnerrichtwert von 70.000 bis 90.000 Einwohner pro Gerät zu Grunde.

Diesbezüglich führt die G Ö GmbH in ihrem Gutachten aus, dass im Bundesland Tirol ein Wert von rund 40.000 Einwohner pro MR erreicht wird und damit die angeführten Einwohnerrichtwerte für MR bereits in einem hohen Maß unterschritten werden. Auch eine Hinzurechnung von Touristen würde nicht dazu führen, dass der angeführte Einwohnerrichtwert von 70.000 bis 90.000 Einwohner pro MR erreicht oder sogar überschritten würde.

Die belangte Behörde verweist darauf, dass in K, in der der Antragsteller sein selbstständiges Ambulatorium für MRT-Untersuchungen errichten will, bereits eine sehr hohe Dichte an MR-Geräten besteht. Am Landeskrankenhaus K werden 5 MR-Geräte betrieben, ein weiteres MR-Gerät wird im Radiologischen Institut M E betrieben, zudem bestehen 2 selbstständige Ambulatorien in K, die MR-Untersuchungen durchführen („Institut für Magnetresonanztomographie, Computertomographie, Osteoporosemessung“ – Dr. W K; „Institut für digital-bildgebende Diagnostik“ – Dr. O A). Der Antragsteller selbst betreibt im Rahmen seiner Ordinationsstätte an der Adresse, ebenfalls bereits ein MR-Gerät. Angesichts dieser Umstände spielt der Anteil der Patienten, die mit intramuralen MR-Geräten des Landeskrankenhauses K ambulant behandelt werden, eine untergeordnete Rolle; die G Ö GmbH ist in ihrem Gutachten davon ausgegangen, dass 64 % der Patienten des Landeskrankenhauses K ambulante Patienten sind, in Tirol (gesamt) beträgt dieser Anteil rund 71 % (diese Werte ergeben sich aufgrund von Auswertungen aufgrund der Krankenanstaltenstatistik – KDok). Reine Forschungsgeräte werden im Großgeräteplan ohnehin nicht erfasst (siehe dazu Kapitel .4.1, 5. Teilstrich des ÖSG 2012).

Im Zusammenhang mit den örtlichen Verhältnissen und der für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen hat die G Ö GmbH in ihrem Gutachten vom 08.08.2013 berücksichtigt, dass der beabsichtigte MR-Standort im städtischen Ballungsraum liegt und die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln sowie im Individualverkehr geprüft und der Standort als gut erreichbar qualifiziert.

Dem Gutachten der G Ö GmbH ist weiters zu entnehmen, dass sich auf Grundlage der Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger auch keine Auffälligkeiten betreffend die Auslastung bzw. Inanspruchnahme bestehender Leistungsanbieter ergeben. Der Beschwerdeführer gibt in diesem Zusammenhang an, in seiner Ordinationsstätte im Zeitraum vom 15.02.2013 bis 14.02.2014 insgesamt 1711 MR-Untersuchungen, davon 100 Kardio-MR, durchgeführt zu haben, obwohl die Kosten dieser Untersuchungen den Patienten in Rechnung gestellt werden, und leitet daraus eine hohe Auslastung der bestehenden Leistungsanbieter und in weiterer Folge einen Bedarf an der von ihm beantragten Einrichtung ab. Dazu ist auszuführen, dass allein aus der Tatsache, dass Patienten in der Ordinationsstätte des Beschwerdeführers MR-Untersuchungen durchführen lassen, ohne dass ein Kostenerstattungsanspruch nach den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen gegeben ist, nicht auf den Bedarf für ein zusätzliches selbstständiges Ambulatorium für MR-Untersuchungen geschlossen werden kann. Im Sinne des Grundsatzes der freien Arztwahl bleibt es jedem Patienten selbst überlassen, ob er eine erforderliche MR-Untersuchung bei einem Vertragsarzt/einer Vertragseinrichtung oder bei einem niedergelassenen Facharzt ohne Kassenvertrag durchführen lässt. Im Übrigen ist eine Einschränkung der Verrechenbarkeit von Leistungen gemäß der Bestimmung des § 338 Abs. 2a ASVG mit dem Recht auf freie Arztwahl vereinbar (siehe dazu OGH vom 01.06.2010, 10 Ob S 79/10f).

Die G Ö GmbH hat für ihr Gutachten auch demographische und epidemiologische Basisdaten hinsichtlich der Beurteilung allfälliger Entwicklungstendenzen in der Medizin herangezogen.

Somit hat die G Ö GmbH in ihr Gutachten vom 08.08.2013 alle gemäß § 4b Abs. 3 Tir. KAG angeführten Kriterien in die Beurteilung mit einbezogen.

Jene Einrichtungen, die in der örtlichen Umgebung des beabsichtigten selbstständigen Ambulatoriums bereits MR-Untersuchungen anbieten und durchführen, wurden bereits angeführt. In der Stadt K sind dies das „Institut für Magnetresonanztomographie, Computertomographie, Osteoporosemessung“, das „Institut für digital-bildgebende Diagnostik“ und das „Radiologische Institut M E“. Zudem entfalten auch die intramuralen Geräte des Landeskrankenhauses K eine Versorgungswirksamkeit für ambulante Patienten. Die konkreten Untersuchungsmöglichkeiten wurden somit entsprechend dargestellt. Dem vom nunmehrigen Beschwerdeführer wiederholt vorgebrachten Argument, dass die Untersuchungsqualität in den bestehenden Einrichtungen auf Grund der hohen Inanspruchnahme und der damit verbundenen kurzen Untersuchungsintervalle (15 bis 20 Minuten) leiden würde, er selbst jedoch längere Untersuchungsintervalle vorsehe, wodurch Aufnahmen mit größerer Auflösung oder höherer Sequenzzahl erstellt und damit genauere Befunde in kürzerer Zeit ermöglicht würden, muss Folgendes entgegen gehalten werden: Nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes ist ein Arzt verpflichtet, jedem von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen. Die Entscheidung, welche Auflösung oder welche Sequenzzahl für eine bestimmte Untersuchung oder bei einer bestimmten Verdachtsdiagnose gewählt wird, ist eine medizinische. Die gefertigte Behörde geht davon aus, dass in den bestehenden Einrichtungen, die MR-Untersuchungen durchführen, diese in der jeweils erforderlichen Qualität erfolgen und die Patienten lege artis behandelt werden.

Der Beschwerdeführer beabsichtigt, das geplante selbstständige Ambulatorium im „I“, in dem er bereits seine Ordinationsstätte betreibt, zu errichten und er führt Synergieeffekte an, die sich durch die Zusammenarbeit mit den dort angesiedelten Fachärzten bzw. dem selbstständigen Ambulatorium „N, Dr. A Z“, ergeben würden. Nach Auffassung der erkennenden Behörde ist im gegenständlichen Verfahren zu beurteilen, ob auf Grundlage des Leistungsspektrums, das im Rahmen des geplanten selbstständigen Ambulatoriums erbracht werden soll, eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann. Inwieweit an derselben Adresse wie jener des geplanten selbstständigen Ambulatoriums auch noch medizinische Leistungen anderer Fachgebiete angeboten werden, ist in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen. Auch kann ein vom Beschwerdeführer ins Treffen geführter möglicher vorübergehender Ausfall eines der bestehenden MR-Geräte nicht als Grundlage dafür dienen, dass in der Errichtung eines zusätzlichen selbstständigen Ambulatoriums für MR-Untersuchungen eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erblickt werden kann. Dass im Bereich der bildgebenden Diagnostik verstärkt dem Einsatz von MR-Geräten gegenüber anderen bildgebenden Geräten der Vorzug gegeben wird, um die Strahlenbelastung der Patienten zu vermeiden bzw. zu minimieren, ist der gefertigten Behörde bekannt. Bei der bereits bestehenden Dichte an MR-Geräten in K kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Errichtung eines weiteren selbstständigen Ambulatoriums für MR-Untersuchungen eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

Der Antragsteller und spätere Beschwerdeführer hat wiederholt angegeben, dass er Untersuchungen wie insbesondere Herz-MRT anbietet und durchführt, die von anderen extramuralen Anbietern derzeit nicht oder kaum durchgeführt werden. Allerdings können auch spezielle MR-Leistungen wie etwa Herz-MRT grundsätzlich mit den üblicherweise zum Einsatz kommenden MR-Geräten einer bestimmten Feldstärke erbracht werden, wobei allenfalls eine Aufrüstung der jeweiligen Anlage mit entsprechender Hard- und Software erforderlich ist. Auch wird für die Durchführung von Herz-MRT-Untersuchung vielfach auch die Beiziehung eines Kardiologen erforderlich sein. Allein der Umstand, dass Herz-MRT-Leistungen derzeit in den bestehenden selbstständigen Ambulatorien nicht oder kaum durchgeführt werden, hat nicht zur Folge, dass in der beabsichtigten Erbringung der Leistung Herz-MRT im Rahmen des geplanten selbstständigen Ambulatoriums eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet gesehen werden kann.

Wenn der Antragsteller Änderungen in der Kapazitätsplanung in den vergangenen Jahren anspricht, so ist anzumerken, dass im Großgeräteplan in den letzten zehn Jahren betreffend den intramuralen Bereich zwei zusätzliche MR-Geräte vorgesehen und auch eingerichtet wurden. Dies betrifft das Landeskrankenhaus K sowie das Bezirkskrankenhaus E. Für das Landeskrankenhaus K wurde die Anzahl der MR-Geräte von vier auf fünf angehoben (Änderung des Tir. KAP 2003 durch die Verordnung LGBl. Nr. 114/2005), für das Bezirkskrankenhaus T, das bisher noch ohne MR-Gerät war, wurde ein Gerät vorgesehen (Änderung des Tir. KAP 2003 durch die Verordnung LGBl. Nr. 64/2008). Auch widerspricht sich der Beschwerdeführer, wenn er einerseits behauptet, dass sich die Anzahl der MR-Geräte am Landeskrankenhaus K seit seiner Erstantragstellung verdreifacht hätten und daraus einen Bedarf für die beantragte private Krankenanstalt ableitet, andererseits aber ausführt, dass die Bedeutung der intramurale Geräte für die Versorgungswirksamkeit von ambulanten Patienten nicht besonders groß sei, da diese Geräte überwiegend mit hausinternen Patienten ausgelastet seien. Betreffend das MR-Gerät für den Standort des Landeskrankenhauses L liegt ein positiver Beschluss der Bundes-Zielsteuerungskommission vom 28.6.2013 vor; im Tir. KAP 2009 ist dieses Gerät noch nicht abgebildet. Für den extramuralen Bereich sieht die Kapazitätsplanung laut Großgeräteplan für das Bundesland Tirol seit Jahren unverändert vier MR-Geräte vor; tatsächlich vorhanden und betrieben werden allerdings sieben Geräte.

Zu der vom Antragsteller als „Klein-MRT-Umwandlung“ bezeichnete Vorgangsweise ist Folgendes zu bemerken: Für Geräte bis zu 1 Tesla Feldstärke bestanden in der Vergangenheit keine Planungsvorgaben im Großgeräteplan, diese Geräte wurden daher als nicht planungsrelevant angesehen. Auf Grund dieser Situation konnte österreichweit eine zahlenmäßig hohe Dichte an derartigen Kleingeräten festgestellt werden. In Reaktion auf diese Entwicklung hat die Bundesgesundheitskommission am 29.06.2012 beschlossen, dass mit 01.07.2012 alle MR-Geräte als Großgeräte im Sinne des Großgeräteplanes gelten. Die zum Stichtag 01.07.2012 bereits bestehenden MR-Geräte mit einer Feldstärke von kleiner 1 Tesla (bzw. jene Geräte mit einer Feldstärke kleiner 1 Tesla für die zum Zeitpunkt 01.07.2012 bereits ein krankenanstaltenrechtliches Bewilligungsverfahren anhängig war und in weiterer Folge positiv abgeschlossen wurde), waren von dieser Regelung nicht betroffen und wurden im Großgeräteplan mittels Fußnote ausgewiesen. Auf diese Geräte mit einer Feldstärke von kleiner einem Tesla findet allerdings der § 338 Abs. 2a ASVG keine Anwendung, d.h. für die mittels Fußnote ausgewiesenen Geräte (bisher sogenannte Kleingeräte) kann somit auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Vertragsabschluss mit einem Versicherungsträger erfolgen. Abschließend darf seitens der gefertigten Behörde angemerkt werden, dass es dem Antragsteller im Kern darum geht, für MR-Leistungen, die er ja bereits jetzt im Rahmen seiner Ordinationsstätte erbringt, eine Kostenerstattung für seine Patienten zu bekommen. Dies ist jedoch derzeit aufgrund der Bestimmung des § 338 Abs. 2a ASVG nicht möglich. In diesem Zusammenhang wurde vom Antragsteller ein Antrag gemäß Art. 140 B-VG beim Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung des § 338 Abs. 2a ASVG eingebracht. Zu diesem beim Verfassungsgerichtshof unter der Zl. G114/12 anhängigen Verfahren ist aktuell noch kein Erkenntnis ergangen.

Insgesamt war spruchgemäß zu entscheiden und die Fragestellung, ob durch das geplante selbstständige Ambulatorium eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden kann, zu verneinen.“

Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitig eingebrachte Vorlageantrag.

II.      Sachverhalt:

Durch die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums am Standort K mit dem Leistungsangebot

a)   MRT-Untersuchungen aller Gelenke und Knochen des Körpers

b)   Gelenksuntersuchungen mittels MRT-Arthrographie

c)   Hirn-, Rückenmark- und Nervendarstellung zur Feststellung von tumorösen, ischämischen, inflammatorischen, dysplastischen und traumatischen Veränderungen; dabei Anwendung auch von Diffusions- und Perfusionstechniken

d)   MR-Mammographien zur ergänzenden Neoplasiediagnostik

e)   Darstellung von pathologischen Veränderungen des Blut bildenden Knochenmarks

f)   Organdiagnostik von Leber, Milz, Lymphknoten und Bauchspeicheldrüse

g)   Dünndarm-Darm-MRT

h)   MR-Cholangiographien

i)   MR-Myelographien

j)   ergänzende Diagnostik insbesondere bei Herzrhythmusstörungen, Herzanatomie, Herzfunktionsbeurteilung, pathologische Herzmuskelveränderungen, Schlagvolumenbestimmung, Mangeldurchblutung des Herzmuskels etc.

k)   Gefäßerkrankungen der großen, mittleren und peripheren Arterien, Schlaganfall- und Infarktvorbeugung, behandelbare Ursachen von Bluthochdruck

l)   Kontrastmittel – „First Pass“ – Angiographien der Kopf-Halsarterien, der Nierenarterien und/oder der Becken-Beinarterien

m)  Hochauflösungs-MRT im Hals-Nasen-Ohrenbereich und der Augen

n)   spezielle neurologische Untersuchungen wie Spektroskopie, neurofunktionelle Analysen sowie hochqualitative Diffusions- und Perfusionsbildgebung

kann keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden.

III:    Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem behördlichen Verfahren und konnte durch das Vorbringen des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren nicht entkräftet werden.

III.    Rechtliche Erwägungen:

Gemäß § 14 VwGVG steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen.

Gegen eine derartige Beschwerdevorentscheidung steht gemäß § 15 VwGVG das Rechtsmittel des Vorlageantrages offen.

Wenn von der belangten Behörde eine Beschwerdevorentscheidung erlassen wurde, ist Gegenstand des nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Rechtmäßigkeit der Beschwerdevorentscheidung. Anders als bei einer Berufungsvorentscheidung nach § 64a AVG ist sohin Prüfgegenstand bei der Erhebung eines Vorlageantrages als nicht die ursprüngliche Beschwerde und der angefochtene Bescheid, sondern die Rechtmäßigkeit der Beschwerdevorentscheidung.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat sich nicht ergeben, dass durch die von Dr. L D beantragte Errichtungsbewilligung für ein selbständiges Ambulatorium für MRT-Untersuchungen in K eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

Der Vorlageantrag erweist sich somit als nicht begründet und war daher spruchgemäß abzuweisen.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Barbara Glieber

(Richterin)