TE Lvwg Erkenntnis 2019/4/26 LVwG-2018/14/2103-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Dollenz über die Beschwerde des AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 05.09.2018, Zl *****, wegen Übertretung nach dem Tiroler Schischulgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird dahingehend Folge gegeben, als gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerdeführer eine Ermahnung erteilt wird.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Dem Beschwerdeführer wurde Nachstehendes zur Last gelegt:

„Sie haben ausgehend vom Standort des von Ihnen betriebenen Schischulbüros „CC“ in Y, Adresse 2, im Zeitraum 01.10.2017 bis 26.12.2017, selbstständig und mit der Absicht, ein Entgelt oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, die erwerbsmäßige Erteilung von Schiunterricht an einen größeren Kreis von Personen öffentlich angeboten, ohne über die erforderliche Schischulbewilligung zu verfügen oder sonst dazu nach § 3 des Tiroler Schischulgesetzes berechtigt zu sein,

indem Sie in mehreren (Angebots-)Schreiben sowie in dem diesen Schreiben beigeschlossenen Prospekten an diverse Volksschule und Kindergärten im Raum Z, so auch in dem diesem Straferkenntnis unter der Beilage A) angehängten (Angebots-) Schreiben und Prospekt vom 13.10.2017 an die Private Volksschule DD, Tätigkeiten, welche dem Schischulvorbehalt unterliegen, und zwar Schi- und Snowboardkurse für Kinder und Jugendliche bzw. Schüler im Zeitraum Jänner bis März 2018 von Montag bis Freitag zwischen 09:00 Uhr und 12:00 Uhr für € 68,- pro Schüler angeboten haben.

Tatsächlich wurde Ihnen eine Spartenschischulbewilligung erst mit Bescheid des Stadtmagistrats Z vom 27.12.2017, ZI. *****, mit Rückscheinbrief am 05.01.2018 zugestellt, erteilt.

Gemäß § 57 Abs. 1 lit. a Tiroler Schischulgesetz ist das Anbieten der Erteilung von Schiunterricht der Ausübung dieser Tätigkeit gleichzuhalten.

Sie, Herr AA, haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 57 Abs. 1 lit. a Tiroler Schischulgesetz 1995, LGBl. Nr. 15/1995, i. d. F. LGBl. Nr.

32/2017 iVm § 3 Abs. 1 Tiroler Schischulgesetz 1995, LGBl. Nr. 15/1995

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

gemäß

300,00

2 Tagen

§ 57 Abs. 1 Tiroler Schischulgesetz LGBI. Nr. 15/1995, i. d. F. LGBI. Nr 32/2017

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

30,00

Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der

Strafe, jedoch mindestens 10 Euro

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher:

330,00

Euro“

Das Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters am 07.09.2018 zugestellt.

Innerhalb offener Frist wurde folgende Beschwerde erhoben:

„Der Einschreiter erhebt in offener Frist gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 05.09.218, welches der Rechtsvertreters des Einschreiters am 07.09.2018 zugestellt wurde,

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht.

Der Einschreiter wurde zu Unrecht zu einer Geldbuße von insgesamt € 300,00 und einen Kostenbeitrag von € 30,00 verpflichtet. Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor.

§ 57 des Tiroler Skischulgesetzes bestimmt, dass mit einen Geldstrafe zu bestrafen ist, wer eine Skischule ohne Bewilligung betreibt, oder sonst eine Tätigkeit als Skilehrer ausübt, wobei das Anbieten der Erteilung von Skiunterreicht, der Ausübung dieser Tätigkeit gleich zu halten ist.

Der Einschreiter hat bereits in seinen schriftlichen Stellungnahmen im Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz darauf hingewiesen, dass er mit den nun kriminalisierten Schreiben unionsrechtskonforme Vorbereitungshandlungen gesetzt hat. Mit den Informationsschreiben wollte der Einschreiter die von ihm für Schul- Skikurse avisierte Zielgruppe informieren und ankündigen, dass im Skigebiet X im Zeitraum Jänner - März 2018 Schulskikurse stattfinden. Diese Informationsschreiben sind bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 57 Tiroler Skischuigesetz nicht als Verwaltungsübertretung zu qualifizieren.

Im bekämpften Straferkenntnis wird dem Einschreiter vorgeworfen, dass er die Skischulbewilligung erst mit Bescheid vom 27.12.2017 bekam. Verwiegen wird hier vom bestrafenden Bürgermeister EE, dass der Einschreiter die Skischul- Bewilligung, bereits im Frühsommer 2017 beantragt hat. So, wie sonst vieles im Skigebiet X schief gelaufen ist auch bei der Erteilung der Skischul- Bewilligung einiges schiefgelaufen. Es ist nicht nachvollziehbar, warum es viele Monate, bis nach Weihnachten 2017 dauerte, bis der Einschreiter die Skischul- Bewilligung erhielt, wo doch das Verfahren hiezu ein denkbar einfaches Verwaltungsverfahren ist.

Die Argumentation des bestrafenden Bürgermeister EE im bekämpften Straferkenntnis ist nicht nachvollziehbar. Hätte er bzw. seine Amtsvorgängerin zügig, also innerhalb von 2 Monaten ab Antragstellung die Skischul-Bewilligung erteilt, dann wäre es zu diesem Verwaltungsstrafverfahren überhaupt nicht gekommen. So de facto die Tatsache dieses Verwaltungsstrafverfahren ausgelöst, dass der im Frühsommer vom Einschreiter gestellte Antrag auf Erteilung der Skischul-Bewilligung erst nach mehrmaligen Urgenzen durch den Einschreiter schlussendlich zeitgleich mit der Eröffnung der X-Bahn erledigt wurde.

Es wird wiederholt, was bereits in den Stellungnahmen im Verwaltungsstrafverfahren
1. Instanz mehrfach argumentiert wurde.

Bei der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung des § 57 Tiroler Skischulgesetz ist das richtige Ergebnis, das Ankündigungsschreiben und Werbung für Kinderskikurse in der Wintersaison 2018 in keinem Fall verboten sind und auch keinen strafbaren Verstoß nach dem Tiroler Skischulgesetz begründen. Sinn und Zweck der Bestimmung des § 57 Tiroler Skischulgesetz ist, dass nur als Skilehrer arbeiten darf, wer auch eine Skischulbewilligung hat. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist aber nicht, dass jemand, wie der Einschreiter, der eine Skischul-Bewilligung im Sommer 2017 für die Wintersaison 2018/2018 beantragt hat, nicht wie jeder andere Unternehmer notwendige Vorbereitungsarbeiten machen darf. Der Einschreiter war über viele Jahr im Bundessportheim W unter dem legendären Ski-Papst FF in der Berufsskilehrer-Ausbiidung als Ausbilder tätig. Er ist also höchst qualifiziert. Es ist überhaupt nicht nachzuvollziehen, warum die Amtsvorgängerin vom BM EE die vom Einschreiter beantragte Skischul-Bewilligung nicht unverzüglich erteilte.

Zum bekämpften Straferkenntnis ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass die frühere Bürgermeisterin der Stadt Z aus nicht nachvollziehbaren Gründen die beantragte Skischul-Bewilligung mit großer Verspätung erst erteilt hat, nachdem die Wintersaison 2017/2018 bereits begonnen hat und der Einschreiter nun dafür abstraft wird, dass es ihm gelungen ist, trotz der Pannen rund um das Skigebiet X doch von Jänner - März 2018 im Skigebiet X einen funktionierenden Skischulbetrieb zu organisieren. Bei all den Pannen, die im Skigebiet X passiert sind, war dies eine große unternehmerische Leistung. Der Einschreiter darf nun deshalb nicht dafür abgestraft werden, dass er den Skischul-Betrieb im Skigebiet X professionell vorbereitet hat. Wie peinlich wäre es gewesen, wenn neben den zahlreichen Pannen im Skigebiet X in der Wintersaison 2017/2018 auch der Skischul-Betrieb nicht funktioniert hätte. Gott sei Dank hat der Skischul- Betrieb funktioniert, sodass die Wintersportgäste die zahlreichen Pannen im Skigebiet X vielfach gar nicht mitbekommen haben.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Vorbereitungsarbeiten für den Skischul-Betrieb ab Eröffnung der X-Bahn kurz vor Weihnachten 2017 ergibt sich, dass der Einschreiter keine Verwaltungsübertretung nach dem Tiroler Skischulgesetz zu verantworten hat.

Es wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

Es wird beantragt, dieser Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis und das Verwaltungsstrafverfahren des Bürgermeisters EE vom 05.09.2018 aufzuheben.“

Infolge der erhobenen Beschwerde wurde am 24.04.2019 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der Beweis durch Einsichtnahme in den Akt des Bürgermeisters der Stadt Z mit der Zl ***** aufgenommen wurde.

Anlässlich der Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage erörtert und vom Beschwerdeführer Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt und beantragt, ihm eine Ermahnung zu erteilen.

Aus dem vorgelegten Akt lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Juli 2017 beim Stadtmagistrat Z um Erteilung einer Schischulbewilligung im Skigebiet X angesucht hat. Die Schischule sollte ihre Tätigkeit aufnehmen zu dem Zeitpunkt an dem die X-Bahn in Betrieb gehen sollte. Vom Beschwerdeführer war beabsichtigt, als Schischulleiter der neugegründeten Schischule CC im Skigebiet X Schikurse unter anderem auch für Volksschulen anzubieten wobei diese Kurse im Zeitraum Jänner bis März 2018 durchgeführt werden sollten.

Die X-Bahn sollte am 23.12.2017 kurz vor Weihnachten in Betrieb genommen werden und der Betrieb bis 02.04.2018 dauern.

Dem Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Stadtmagistrates Z vom 27.12.2017, Zl *****, die Schischulbewilligung erteilt. Es konnte diese Bewilligung mit Druckschein am 05.01.2018 dem Beschwerdeführer zugestellt werden

Erst seit diesem Zeitpunkt verfügt der Beschwerdeführer über eine Schischulbewilligung.

§ 57 Abs 1 lit a Tiroler Schischulgesetz normiert, dass derjenige eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von bis zu Euro 3.000,00 zu bestrafen ist, wer eine Schischule ohne Bewilligung nach § 5 Abs 1 betreibt oder sonst eine Tätigkeit als Schilehrer ausübt, ohne dazu nach § 3 berechtigt zu sein; das Anbieten der Erteilung von Schiunterricht ist der Ausübung dieser Tätigkeit gleichzuhalten.

Offenbar hat man mit dieser Bestimmung § 1 Abs 4 Gewerbeordnung im Fokus, der normiert, dass eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Diese Bestimmung will offenbar verhindern, dass in der Allgemeinheit der Eindruck wird, dass zum Zeitpunkt des Anbietens bereits eine Gewerbeberechtigung besteht.

Aus den im Akt erliegenden Unterlagen lässt sich entnehmen, dass das Angebot des Beschwerdeführers nicht sofort gilt sondern erst voraussetzungsbedingt später.

Unbestritten ist, dass zum Zeitpunkt des im Spruch des Straferkenntnisses inkriminierten Zeitraumes vom 01.10.2017 bis 26.12.2017 der Beschwerdeführer noch nicht über eine Bewilligung einer Spartenschischule verfügt hat. Allerdings ist zu bemerken, dass sich aus den „Angebot“ ergibt, dass dieses im Skigebiet X ausgeübt werden soll, zu einem Zeitpunkt, an dem die X-Bahn in Betrieb ist. Zum Zeitpunkt des Anbietens war der Allgemeinheit bekannt, dass die X-Bahn erst kurz vor Weihnachten in Betrieb gehen kann und daher das Anbot des Beschwerdeführers frühestens ab diesem Zeitpunkt erfüllt werden kann, wobei der Beschwerdeführer allerdings davon ausgegangen ist, dass er zu diesem Zeitpunkt über die erforderliche Bewilligung einer Schischule verfügt, zumal er im Juli ein entsprechendes Ansuchen gestellt hat und er davon ausgehen konnte, dass ihm innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Rahmens von sechs Monaten eine Bewilligung erteilt wird. Die X-Betriebs-GmbH hat eine ähnliche Erwartungshaltung dahingehend gehabt, dass der Lift ab dem 23.12.2017 in Betrieb gehen kann.

Die Erwartungshaltung des Beschwerdeführers ist, wenn man das Umfeld betrachtet, nicht als unrealistisch anzusehen, zumal ja auch die X-Betriebs-GmbH im Vorfeld vor der Betriebsaufnahme für den Liftbetrieb Werbung gemacht hat.

Das Angebot der Schischule im Skigebiet X ist auch im Zusammenhang damit zu sehen, dass vom Beschwerdeführer in der Bergstation ein Sportgeschäft betrieben wird.

Was das Angebot der Schischulkurse anlangt, so ist auszuführen, dass von Seiten des Beschwerdeführer es beabsichtigt war, was auch für alle anderen erkennbar war, dass die Schikurse für die Schulen im Jänner nach Ende der Schulferien durchgeführt werden sollten. Dabei ist zu beachten, dass der 06.01.2017 ein Freitag war, somit als erster Tag für dieses Anbot der 09.01.2017 anzusehen ist. Zum diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer unbestrittener Maßen über eine Schischulberechtigung verfügt.

Nach § 45 Abs 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Falle der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Mahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicherarts abzuhalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass von einem geringen Verschulden dann zu sprechen ist, wenn das Tatbestandsmäßige Verhalten des Täters erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgericht Tirol liegen die vorgenannten Voraussetzungen vor, da für einen unbefangenen Betrachter der Inserate der Eindruck erweckt wurde, dass das Angebot des Beschwerdeführer in dem Zusammenhang zu sehen ist, dass kurz vor dem Heiligen Abend im Skigebiet X die Bergbahn in Betrieb geht und man dort dann Schifahren lernen kann und der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt für die dafür notwendige Bewilligung verfügt. Dass diese Annahme vollkommen falsch war hat das durchgeführte Beweisverfahren nicht ergeben, zumal dem Beschwerdeführer zum 05.01.2018 die Bewilligung zur Führung einer Spartenschischule erteilt wurde. Dass was dem Beschwerdeführer konkret vorzuwerfen ist, dass er zu wenig darauf hingewiesen hat, dass zum Zeitpunkt des Angebotes seine Schischule sich im Stadium der Gründung befindet, weshalb es gerechtfertigt ist, ihm eine Ermahnung zu erteilen.

Aus vorgenannten Gründen konnte der Beschwerde stattgegeben werden und war spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Höchstgerichtes ab, noch fehlt es an einer solchen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Dollenz

(Richter)