TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/3 99/04/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde der C Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch P & H, Rechtsanwälte in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 2. Dezember 1998, Zl. MA 63 - C 235/98, betreffend Untersagung der Gewerbeausübung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Nach dem Vorbringen in der Beschwerde im Zusammenhang mit dem Inhalt des angefochtenen Bescheides stellte der Landeshauptmann von Wien mit dem Bescheid vom 2. Dezember 1998 gemäß § 340 Abs. 1 und 7 iVm § 13 Abs. 7, § 13 Abs. 5 und § 13 Abs. 3 GewO 1994 fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der Beschwerdeführerin an einem näher bezeichneten Standort angemeldeten bestimmten Gewerbes nicht vorlägen und untersagte die Ausübung des Gewerbes. Gleichzeitig wurde gemäß § 345 Abs. 9 GewO 1994 festgestellt, daß hinsichtlich der am 3. Juni 1998 erstatteten Anzeige über die Bestellung des N.R. zum Geschäftsführer die Voraussetzungen nicht vorlägen, und die Ausübung des Gewerbes untersagt. Zur Begründung führte der Landeshauptmann nach Darstellung des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtslage, insbesondere der Rechtsansicht, die Prüfung der Voraussetzungen der Gesetzmäßigkeit der Anmeldung des Gewerbes habe sich auf den Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu beziehen, aus, am 3. Juni 1998, dem Tag der Anmeldung des in Rede stehenden Gewerbes, sei N.B. handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gewesen. Dieser sei an diesem Tag auch handelsrechtlicher Geschäftsführer einer weiteren

Gesellschaft m.b.H. gewesen, über deren Vermögen mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 27. Mai 1998 der Anschlußkonkurs eröffnet worden sei. Dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung komme auf Grund des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zu. Dem Hinweis der Beschwerdeführerin, im Konkursverfahren der genannten Gesellschaft sei ein Zwangsausgleich abgeschlossen und bestätigt worden, käme keine rechtliche Relevanz zu, da dieser Umstand nach dem 3. Juni 1998 eingetreten sei. Weiters verlange § 13 Abs. 4 GewO 1994, daß der Zwangsausgleich bereits erfüllt worden sei. Das behauptete Vorliegen der Nachsichtsvoraussetzungen nach § 26 Abs. 2 GewO 1994 sei nicht im Anmeldungsverfahren nach § 340 GewO 1994 zu prüfen, sondern nur in einem beim Landeshauptmann eingeleiteten Nachsichtsverfahren. Es sei somit in der Person des handelsrechtlichen Geschäftsführers am 3. Juni 1998 ein Ausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 5 iVm § 13 Abs. 3 GewO 1994 verwirklicht gewesen. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 13 Abs. 7 leg. cit. sei daher auch bei der Beschwerdeführerin ein Ausschlussgrund gegeben. Wegen des Vorliegens eines Ausschlussgrundes seien die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin nicht gegeben. Da die Kenntnisnahme eines bestellten und der Behörde angezeigten Geschäftsführers das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung voraussetze, sei auch die Feststellung, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den bestellten und der Behörde angezeigten Geschäftsführer nicht vorlägen, zu treffen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht, daß ihr nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Ausübung eines Gewerbes untersagt werde, verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes bringt sie im wesentlichen vor, es sei zwar richtig, daß wegen des konstitutiven Charakters der Gewerbeanmeldung bei der im § 340 Abs. 1 GewO 1994 der Behörde auferlegten Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen sei. Aus dem Wortlaut des § 340 Abs. 6 leg. cit. ergebe sich jedoch, daß dieser Grundsatz keineswegs immer zur Anwendung komme. Nach dieser Bestimmung gelte nämlich eine Gewerbeanmeldung, die vor der rechtskräftigen Erteilung einer erforderlichen Nachsicht oder einer erforderlichen Gleichstellung gemäß § 14 Abs. 2 leg. cit. erstattet werde, erst ab Rechtskraft der Nachsicht oder der Gleichstellung gemäß § 14 Abs. 2 leg. cit. als erstattet. Im vorliegenden Fall hätte die belangte Behörde daher bei ihrer Prüfung nicht von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Anmeldung ausgehen dürfen, sondern hätte zunächst prüfen müssen, ob eine Nachsicht vom Ausschluss der Gewerbeausübung gemäß § 26 Abs. 2 GewO 1994 zu erteilen sei, zumal im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen hiefür zweifellos vorlägen und dies auch in der Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid vorgebracht worden sei. Bei der Feststellung, das Vorliegen der Nachsichtsvoraussetzungen sei nur in einem beim Landeshauptmann eingeleiteten Nachsichtsverfahren zu prüfen, gehe die belangte Behörde offenbar davon aus, die Beschwerdeführerin habe noch keinen Antrag auf Einleitung eines derartigen Verfahrens gestellt, weshalb für die Behörde auch keine diesbezügliche Pflicht zum Tätigwerden entstanden sei. Die belangte Behörde habe dabei jedoch völlig verkannt, daß die von der Beschwerdeführerin erstatteten Berufungsausführungen zum Vorliegen der Nachsichtsvoraussetzungen jedenfalls einen solchen Antrag auf Einleitung eines Nachsichtsverfahrens darstellten. Diese Ausführungen hätte die belangte Behörde daher zum Anlass nehmen müssen, in einem von ihr durchzuführenden Verfahren festzustellen, daß die Nachsichtsvoraussetzungen tatsächlich vorlägen und in weiterer Folge die Nachsicht erteilen und die Gewerbeanmeldung zur Kenntnis nehmen müssen. Dies umso mehr, als im vorliegenden Fall die belangte Behörde, an die sich die Berufung gerichtet habe, auch für die Erteilung einer Nachsicht zuständig sei. Dem Umstand, daß die beantragte Nachsicht im letzten Absatz der Berufung unter dem Titel "Berufungsanträge" nicht nochmals ausführlich angeführt sei, sondern sich die Berufungsanträge - logischerweise - auf die Abänderung bzw. Behebung des erstinstanzlichen Bescheides beschränkten, könne in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommen, weil dem AVG jeder übertriebene Formalismus fremd sei. Aus dem Inhalt der Berufung gehe aber zweifelsfrei und für jedermann leicht erkennbar hervor, daß die nunmehrige Beschwerdeführerin die Erteilung einer Nachsicht anstrebe.

Die Beschwerdeführerin bestreitet mit diesem Vorbringen nicht das Vorliegen eines im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung gegebenen Gewerbeausschlussgrundes, sie meint vielmehr lediglich, die belangte Behörde hätte über einen nach ihrer Meinung in ihrer Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid gestellten Antrag auf Nachsicht vom Gewerbeausschlussgrund zu entscheiden und anschließend nach § 340 Abs. 6 GewO 1994 vorzugehen gehabt.

Gemäß § 340 Abs. 6 GewO 1994 gilt eine Gewerbeanmeldung, die vor der rechtskräftigen Erteilung einer erforderlichen Nachsicht oder einer erforderlichen Gleichstellung gemäß § 14 Abs. 2 eingebracht wird, erst ab Rechtskraft der Nachsicht oder der Gleichstellung gemäß § 14 Abs. 2 als erstattet.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 6. Februar 1990, Zl. 89/04/0114, zu der gleichlautenden Bestimmungen des § 340 Abs. 6 GewO 1973 ausgeführt hat, schafft diese Bestimmung zwar von dem Grundsatz, daß die der Behörde in § 340 Abs. 1 GewO 1994 auferlegte Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist, insoweit eine Ausnahme, als eine erst nachträglich rechtskräftig erteilte Nachsicht zu berücksichtigen ist. Der konstitutive Charakter der Gewerbeanmeldung verlangt aber, daß in einem solchen Fall im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zumindest das Verfahren über die Erteilung der Nachsicht bereits eingeleitet war, was schon in der Anmeldung durch entsprechende Belege darzutun ist.

Daß dies geschehen wäre, wird von der Beschwerdeführerin nicht nur nicht behauptet, es ergibt sich vielmehr aus ihrem Vorbringen das Gegenteil. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens vermag daher der Verwaltungsgerichtshof darin, daß die belangte Behörde auf das Vorliegen allfälliger Nachsichtsgründe bei Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht eingegangen ist, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erblicken.

Da somit schon das Vorbringen in der Beschwerde erkennen lässt, daß die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 3. März 1999