Gbk 2019/1/17 GBK II/317/17

SENAT II DER GLEICHBEHANDLUNGSKOMMISSION

Anonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/317/17 gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Herrn A (in Folge: Antragsteller) vom 16.1.2017 wegen behaupteter Belästigung auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B B (Zweitantragsgegner), Frau C (Drittantragsgegnerin) und Frau D (Viertantragsgegnerin) sowie mangelnder Abhilfe gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 GlBG und Diskriminierung des Antragstellers bei den sonstigen Arbeitsbedingungen auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Z 6 GlBG sowie bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Z 7 GlBG durch die Firma E (Erstantragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, iVm § 11 Gleichbehandlungskommissions-GO, BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013, erkannt:

Belästigungen des Antragstellers auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit durch den Zweitantragsgegner, die Dritt- und die Viertantragsgegnerin

l i e g e n n i c h t v o r.

Mangelnde Abhilfe gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 GlBG durch die Erstantragsgegnerin

l i e g t d a h e r n i c h t v o r.

Eine Diskriminierung des Antragstellers bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit durch die Erstantragsgegnerin

l i e g t n i c h t v o r.

Eine Diskriminierung des Antragstellers bei den sonstigen Arbeitsbedingungen auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit durch die Erstantragsgegnerin

l i e g t n i c h t v o r.

VORBRINGEN

Im Antrag wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller bei der Erstantragsgegnerin ab 02.11.2016 als Chef de Rang beschäftigt gewesen war.

Der Zweitantragsgegner habe ihn mehrmals Neger genannt. Dieser habe ihn gefragt: "Warum fahren alle Neger in … Taxi?" und habe sich bei der Drittantragsgegnerin beschwert, dass der Antragsteller sehr wenige Tische bekommen habe. Da habe ihn diese gefragt, welchen Chef de Rang er meine, der Zweitantragsgegner habe darauf geantwortet: "Na wem, der Neger". Außerdem habe der Zweitantragsgegner gemeint, dass er – nachdem der Antragsteller im Krankenstand gewesen sei - das Wort "Neger" sooft er benützen könne, wie er wolle, da der "Neger" nicht mehr da sei.

Ferner sei er auch von seinem Vorgesetzten F diskriminiert worden, da er Arbeiten verrichten hätte müssen, die sonst kein Chef de Rang gemacht habe. Er sei als einziger Chef de Rang die ganze Saison eingeteilt worden, Brot zu schneiden.

Von der Drittantragsgegnerin sei er diskriminiert worden, da diese hinter seinem Rücken mit der Viertantragsgegnerin den Vogel zu ihm gedeutet und dann gelacht hätte, was ihm eine Kollegin erzählt habe.

Die Viertantragsgegnerin habe ihn bei der Schnapseinschulung aus dem Saal hinausgeschmissen, weil sie und der Zweitantragsgegner den Raum nicht mit ihm hätten teilen wollen.

Herr F hätte den Kollegen im Büro gesagt, dass er vom Antragsteller „angepisst“ sei. Ferner sei seine Kündigung 100-prozentig rassistisch begründet, weil die Geschäftsführung in Wien nichts gegen die von ihm erhobenen Vorwürfe betreffend unkorrekter Bonierung von Getränken durch KollegInnen habe unternehmen wollen.

In der Stellungnahme der Erstantragsgegnerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt worden sei. Die Erstantragsgegnerin betreibe seit mehr als einem Jahrzehnt in Wien ein spezielles… . Im Rahmen der Shows treten dabei nicht nur ArtistInnen sowie KünstlerInnen verschiedenster Nationen (dzt. aus Deutschland, Irland, England, Kanada, USA, China, Ukraine, Weißrussland, Italien, und auch aus Österreich) auf, sondern die Erstantragsgegnerin beschäftige auch mehrheitlich Personal … verschiedenster Nationen, etwa auch als Restaurantleiter, Chef de Rang, Commis de Rang, etc., was schließlich das internationale Flair der Veranstaltung unterstreiche. Diskriminierungen jeglicher Art (insbesondere auch der Rasse und Hautfarbe) seien dabei von Anfang an im Keim erstickt worden und würden nicht im Geringsten geduldet, im Gegenteil, Toleranz und Gleichbehandlung sei unter Berücksichtigung der Vielzahl und jährlich teilweise wechselnden Nationaltäten geradezu eine Notwendigkeit, anderes wäre auch für das Betriebsklima erheblich kontraproduktiv.

Die Drittantragsgegnerin sei …direktorin seit 2013, Herr F - laut eigenen Angaben halb Südafrikaner, halb Engländer, seine Mutter habe die gleiche Hautfarbe wie der Antragsteller - Restaurantleiter seit Oktober 2013. Beide seien Vorgesetzte des Antragstellers gewesen, der während der Saison 2016/2017 erstmalig als Chef de Rang vom 02.11.2016 bis 19.03.2017 befristet beschäftigt gewesen wäre neben fünf anderen Chefs de Rang, u.a. der Viertantragsgegnerin und dem Zweitantragsgegner.

Zum Vorwurf der Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen sei auszuführen, dass dieser Vorwurf vom Antragsteller damit begründet werde, dass er als Chef de Rang — angeblich auf Weisung des Restaurantleiters F — zunächst nicht näher konkretisierte „Arbeiten verrichten" hätte müssen, welche „kein Chef de Rang mache". Spezifiziert werde dies ausschließlich dahingehend, dass er angeblich als „einziger Chef de Rang die ganze Saison eingeteilt worden sei, Brot zu schneiden" und als er sich beschwert habe, habe der Restaurantleiter gedroht, dass er ab diesen Zeitpunkt die Augen auf ihn (den Antragsteller, Anm.) gerichtet hätte. Dies sei unwahr: Obwohl der Antragsteller — anders als die anderen Chef de Rang — erstmalig bei der Erstantragsgegnerin beschäftigt gewesen sei, habe er sich kaum etwas erklären lassen, hingegen erachtete er Arbeiten, die für seine Kollegen und Kolleginnen selbstverständlich gewesen wären, als zu nieder oder zu beschwerlich, was von den übrigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, nachvollziehbar auch den anderen Chefs de Rang als unkollegiales Verhalten empfunden worden sei und zu Beschwerden über den Antragsteller geführt hätte. Herr F habe versucht, den Antragsteller zu unterstützen, nicht zuletzt in dessen Muttersprache Englisch, die dem Antragsteller geläufiger sei, obwohl der Antragsteller dies nicht erleichtert habe, zumal er oft mit Vorgesetzten diskutiert habe, dass er — unzutreffend - immer der Auffassung gewesen sei, dass er mehr Arbeit hätte als die anderen und obwohl man ihm entgegengekommen sei, dennoch weitere Bevorzugungen gewünscht habe, welche ihm mit Rücksicht auf die anderen MitarbeiterInnen freilich nicht gewährt werden hätten können.

Brot werde von Anfang an von den anderen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, insbesondere auch von allen anderen fünf Chefs de Rang selbstverständlich und ohne Diskussion geschnitten, einzig dem Antragsteller erschien dies zu minder.

Während des relativ kurzen Beschäftigungszeitraumes bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses hätten sich nicht nur die Beschwerden der MitarbeiterInnen über das unkollegiale Verhalten des Antragstellers gemehrt, u.a. habe er seinen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen — infolge interner Untersuchung zu Unrecht — sogar vorgeworfen, Mineralwasser zu unterschlagen, um das Trinkgeld aufzubessern. Ferner habe er ihm aufgetragene Arbeiten nicht ordnungsgemäß erbracht bzw. teilweise sogar diese ohne gerechtfertigten Grund verweigert.

Der Restaurantleiter habe den Antragsteller in einem Gespräch ausdrücklich auf diese ernsten Fakten bzw. Beschwerden, aufmerksam gemacht und angekündigt, künftig „ein Auge auf den Antragsteller zu werfen", was nichts Anderes bedeute und nicht anders verstanden werden könne, als dass ein Mitarbeiter nach bestimmten Vorfällen eingehender kontrolliert werde.

Zum Vorwurf der schuldhaften Unterlassung einer angemessenen Abhilfe sei auszuführen, dass entgegen den Behauptungen des Antragstellers der Zweitantragsgegner weder allein noch in Anwesenheit Dritter gegenüber dem Antragsteller das Wort „Neger" erwähnt habe und schon gar nicht den Antragsteller derart bezeichnet habe.

Offenbar verzerre der Antragsteller den Sachverhalt, der sich zu Beginn der Saison 2016/2017 zugetragen habe: In Anwesenheit der Viertantragsgegnerin habe der Zweitantragsgegner den Antragsteller (der als einziger erstmals bei dieser Veranstaltung beschäftigt war) im Zuge einer Rauchpause nach dessen Herkunft gefragt. Als dieser zunächst „Afrika" und über Nachfragen „Nigeria" geantwortet habe, habe der Zweitantragsgegner erzählt, dass er schon mehrere dunkelhäutige Menschen aus diesem Land kennengelernt habe, auch Taxifahrer beim Nachhausefahren. Dies habe den Antragsteller unerklärlich derart in Rage gebracht, dass er den Zweitantragsgegner lautstark beleidigt und ihn als Rassisten bezeichnet habe und gar keiner Erklärung oder Beruhigung zugänglich gewesen sei. Auch danach habe der Antragsteller den Zweitantragsgegner gegenüber Dritten zu Unrecht als „Rassisten" bezeichnet.

Die Behauptungen des Antragstellers bezüglich der Bezeichnung/Herabsetzung als „Neger" entbehren jeder Grundlage. Ebenso der Vorwurf bezüglich der „Schnapseinschulung", bei der andere MitarbeiterInnen angeblich nicht im selben Raum wie der Antragsteller sein wollten: Tatsächlich habe es sich dabei um die vor der Saison stattfindende Digestif-Schulung für MitarbeiterInnen gehandelt. Der Schulungsleiter entschied dabei, die einzuschulenden MitarbeiterInnen in zwei Gruppen einzuteilen, und zwar zunächst für jene MitarbeiterInnen, die schon Erfahrung hatten und danach für jene MitarbeiterInnen, die erstmals bei der Erstantragsgegnerin beschäftigt gewesen waren. Die Viertantragsgegnerin sei demnach bei der ersten Gruppe, der Antragsteller demgemäß bei der zweiten Gruppe eingeteilt gewesen. Nachdem der Antragsteller aber erst verspätet eingetroffen sei und die Gruppeneinteilung nicht mitbekommen habe, sei er nach etwa fünf Minuten in die laufende Schulung der ersten Gruppe hineingeplatzt, wobei die Viertantragsgegnerin ihm mitteilte, dass er erst bei der nächsten Gruppe drankäme.

Mangels Diskriminierung in Form von Belästigungen durch Dritte sei seitens der Erstantragsgegnerin keine Abhilfe schuldhaft unterlassen worden. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass schon aufgrund der multinationalen und —kulturellen Zusammensetzung der MitarbeiterInnen und KünstlerInnen keine Diskriminierung in welcher Form und Intensität auch immer geduldet werde und diese als Auflösungsgrund erachtet werde. Dies werde den MitarbeiterInnen laufend und geeignet kommuniziert.

Zum Vorwurf der Diskriminierung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei festzuhalten, dass der Vorwurf der Diskriminierung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Antragsvorbringens jedenfalls nicht unmittelbar nachvollziehbar sei. Der Antragsteller habe dies selbst damit begründet, dass „die Geschäftsführung in … nichts dagegen machen wollte". Soweit die vom Antragsteller erwähnten angeblichen Vorkommnisse gemeint seien, habe es tatsächlich nichts gegeben, wogegen seitens der Geschäftsführung gegenzusteuern gewesen sei - es sei denn, bezüglich des Antragstellers wegen dessen mangelnder Arbeitsleistung und -einstellung sowie unkollegialem Verhaltens die Konsequenzen zu ziehen.

Tatsächlich habe sich im gegenständlichen Fall der Sachverhalt anders als vom Antragsteller subjektiv dargestellt zugetragen: Gegenüber Frau G habe der Antragsteller - kurz bevor er am 09.12.2016 in Krankenstand ging - angekündigt, dass er ein Jobangebot hätte und kündigen wolle, er sei heute das letzte Mal im Dienst. Gegenüber der Geschäftsleitung bzw. zunächst Herrn F habe am 07.12.2016 eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per sofort gefordert, wobei ihm Herr F bedeutet habe, dass man keine einvernehmliche Auflösung verlangen könne, sondern dazu eben ein Einvernehmen erforderlich sei. Seitens der Geschäftsleitung sei im gemeinsamen Gespräch am 08.12.2016 der Auflösungswunsch des Antragstellers wegen der zunehmenden Mitarbeiterbeschwerden zwar wohlwollend beurteilt, aber wegen des kurzfristigen krankenstandsbedingten Mitarbeiterengpasses eine einvernehmliche Auflösung nicht per sofort, sondern zum 10.12.2016 vorgeschlagen worden, was bedeutet hätte, dass der Antragsteller noch drei Tage arbeiten hätte müssen. Am nächsten Tag habe der Antragsteller per E-Mail und SMS lapidar mitgeteilt, dass er „psychisch krank" sei bzw. „anbei Krankmeldung, MFG… ".

Mit in englischer Sprache verfasster und an die Konzernleitung in … adressierter E-Mail vom 11.12.2016 holte er unter dem Betreff „Mismanagement and Dubious Fraud Abuse in …" zum Rundumschlag gegen Mitarbeiter, Vorgesetzte und das Unternehmen in Wien aus, welcher — neben anderen ehrenrührigen und/oder strafrechtlich relevanten, freilich haltlosen, Vorwürfen — am Ende in der gravierenden Anschuldigung „very Organized Crime" gipfelte.

Obwohl einige dabei vom Antragsteller bereits früher erhobene Vorwürfe (insbesondere Unterschlagung von Mineralwasser durch Kollegen und Kolleginnen) ihm gegenüber längst als grundlos aufgeklärt worden seien, habe er diese weiterhin verbreitet und nicht davor zurückgescheut, die anderen MitarbeiterInnen gröblichst zu verunglimpfen. Anstatt aufgrund dieser nachvollziehbar unzumutbaren Verhaltensweise die Entlassung auszusprechen, habe es die Erstantragsgegnerin bei einer Kündigung zum 31.12.2016 bewenden lassen.

Die Stellungnahme des Zweitantragsgegners wurde vorgebracht, dass dieser den Antragsgegner gefragt habe, aus welchem Land er stamme, weil es ihn einfach interessiere neue Menschen kennenzulernen. Dieser habe erwidert, dass er aus Nigeria komme und der Zweitantragsgegner habe daraufhin gemeint, dass viele dunkelhäutige Menschen, die hier Taxifahrer seien, aus Nigeria stammen.

Kein Wort davon, dass es dumme oder ungebildete Menschen sein sollen. Das einzige Wort, das an diesem Tag gefallen sei, sei das Wort „Schwarzer“ gewesen, aber in keinem Fall diskriminierend. Darauf habe der Antragsteller gemeint, dass es verboten sei so etwas in Österreich zu sagen und es habe eine kleine Meinungsverschiedenheit darüber gegeben. Nach einem Gespräch mit Herrn F hätte man sich entschuldigt und er habe gedacht, dass das Thema sei damit erledigt gewesen sei. Weder die Viertantragsgegnerin noch andere KollegInnen hätten den Antragsteller je "Neger" genannt.

Die Stellungnahme der Drittantragsgegnerin vorgebracht, dass auf den Antragsteller - da dieser der einzige Chef de Rang in dieser Saison gewesen sei, der zum ersten Mal für die Erstantragsgegnerin gearbeitet habe - sehr viel Rücksicht genommen worden sei und dieser viel Unterstützung bei den Buchungen und Abrechnungen und weniger Gäste auf seiner Station, die er bedienen sollte, bekommen habe.

Ebenso habe Herr F, dessen Muttersprache Englisch sei, immer dem Antragsteller diverse Aufgaben auch auf Englisch übersetzt, damit dieser sie auch sicher gut verstehen konnte. Der Antragsteller sei sehr aufgeschlossen und höflich gegenüber den Gästen gewesen, habe aber nur die Arbeiten verrichten wollen, die er gerne gemacht habe. Er sei nicht bereit gewesen, die Arbeitsanweisungen, wie das von ihm erwähnte Brotschneiden, zu erledigen, obwohl er sich dafür freiwillig, wie alle Servicemitarbeiter bestätigen können, gemeldet habe.

Am 7.12.2016 sei Herr F am Ende des Abends zu ihr gekommen und habe gemeint, dass der Antragsteller eine einvernehmliche Dienstauflösung gefordert habe. Man habe ihn gebeten noch bis zum Wochenende zu arbeiten, weil das Team durch ein paar Krankenstände schon geschwächt gewesen sei. Im Laufe des Abends habe der Antragsteller sie angesprochen und ihr mitgeteilt, dass er sich bei der Arbeiterkammer über sie beschweren werde. Sie sei ehrlich gesagt völlig perplex gewesen und verstand nicht, warum er ihr das mitgeteilt habe. Sie habe sich weder mit dem Zweitantragsgegner noch mit der Viertantragsgegnerin über den Antragsteller unterhalten, noch habe sie diese Personen das Wort „Neger" sagen hören.

In der Stellungnahme der Viertantragsgegnerin wurde vorgebracht, dass sie den Antragsteller zu keinem Zeitpunkt "Neger" genannt und es auch von keinem ihrer Kollegen gehört habe, dass diese ihn als "Neger" bezeichnet hätten. Sie arbeite die fünfte Saison für die Erstantragsgegnerin und habe viele Kollegen mit verschiedener Herkunft – es habe deswegen nie Probleme gegeben.

Sie sei anwesend gewesen, als der Zweitantragsgegner festgestellt habe, dass viele Taxifahrer aus Nigeria kämen. Dass er festgestellt habe, dass viele Menschen aus Nigeria hier in Wien Taxi fahren, sei überhaupt nicht beleidigend gewesen, er habe mit dem Antragsteller einfach ein Gespräch führen wollen, wie man das mit Kollegen so mache.

Anfang der Saison habe es eine Digestif- Schulung gegeben. Bei der ersten Schulung sollten die Kollegen dabei sein, die schon Erfahrung hatten. Die Schulung lief schon ca. 5 Minuten als der Antragsteller hereingekommen sei. Sie habe ihm gesagt: "Du bist bei der nächsten Gruppe dabei." Er sei daraufhin hinausgegangen, später sei er sehr wütend gewesen und habe sie beschimpft, wie sie mit ihm rede, sie sei nicht seine Chefin, etc.. Sie sei gar nicht zu Wort gekommen, danach habe sie kein Wort mehr mit ihm geredet, nur wenn es mit der Arbeit zu tun gehabt hätte. Aber - egal, was sie oder jemand anderer gesagt hätten - der Antragsteller habe es immer falsch interpretiert.

BEFRAGUNG DER PARTEIEN UND VON AUSKUNFSPERSONEN

Der Antragsteller schilderte dem Senat bei seiner Befragung im Wesentlichen, dass der Zweitantragsgegner ihn „Neger“ genannt habe. Dieser habe ihn von Anfang an als Oberkellner nicht akzeptiert. Er habe ihn auch seinen „Dealer“ genannt. Er solle das nicht persönlich nehmen. Die Provokation sei jeden Tag erfolgt, auch vor mehreren Leuten. Der Zweitantragsgegner habe vor anderen Leuten gesagt: „Warum fahren die Schwarzafrikaner nur Taxi in …?“ Es sei mehrmals passiert, dass er ihn beschimpft habe vor anderen Leuten. Das Neger-Wort habe der Zweitantragsgegner oft und absichtlich verwendet. Er selbst sei dann zu Herrn F gegangen und habe ihm die Sache erklärt - dieser habe ihn unter Druck gesetzt, er solle mehr arbeiten. Er habe auch Brot schneiden müssen, was kein anderer Oberkellner gemacht habe. Auch die Drittantragsgegnerin habe alle unter Druck gesetzt gegen ihn, sie habe mit allen gesprochen. Eine einvernehmliche Lösung habe er nicht verlangt, er wollte eine Lösung wegen der Probleme dort.

Der Drittantragsgegnerin sei vorzuwerfen, dass sie den Zweitantragsgegner total verteidigt habe. Er habe ihr und Herrn F gesagt, dass der Zweitantragsgegner ihn beschimpfe. Sie hätten diesen verteidigt und gesagt, er solle das nicht ernst nehmen, weil der Zweitantragsgegner sage solche Sachen. Sie seien immer hinter ihm her gewesen und hätten Fehler gesucht.

Der Vertreter der Erstantragsgegnerin, Herr RA … , gab im Wesentlichen an, dass er zu diesen Vorfällen keine eigene Wahrnehmung hätte. Der behaupteten Belästigung sei nachgegangen worden, es habe keinen Anlass gegeben Abhilfe zu schaffen. Er selbst habe nur die Information, dass dem Vorwurf nachgegangen worden sei und wisse nicht, wer und wann mit wem gesprochen habe.

Er sei mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst konfrontiert worden, als die Kündigung bereits ausgesprochen gewesen sei. Zur behaupteten Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gab er an, dass Brotschneiden in der Stellenbeschreibung des Antragstellers aufgeführt gewesen sei. Diese habe der Antragsteller bei der Einstellung bekommen.

Der Zweitantragsgegner gab bei seiner Befragung an, dass er selbst „Ausländer“ sei und er – nachdem er gerne Taxi fahre – Menschen öfters frage - woher sie kämen, so auch den Antragsteller, der angegeben habe, aus Nigeria zu stammen. Da habe er erwidert, dass ihm aufgefallen sei, dass viele Taxifahrer aus Nigeria kämen, was in keiner Weise abwertend gemeint gewesen sei, es sei ihm nur eben aufgefallen.

Der Antragsteller habe sich wohl in diesem Moment angegriffen gefühlt, weil möglicherweise Taxifahrer in dessen Augen „schlechtere Menschen“ seien. Daraufhin habe es zwischen ihnen eine kleine Meinungsverschiedenheit gegeben, an deren genauen Inhalt er sich nicht mehr erinnere. Dann seien sie zum Chef gegangen, damit sei das Thema nach der Aussprache für ihn vom Tisch gewesen. Dann sei irgendwann der Antrag an die GBK gekommen.

Auf Frage nach weiteren Konfliktfeldern mit dem Antragsteller meinte er, dass zum Brotschneiden für 250 Personen jeder eingeteilt worden sei - der Antragsteller habe sich dafür sogar freiwillig gemeldet, sich dann aber schlecht behandelt gefühlt. Die anderen hätten sich dann etwas „verarscht“ gefühlt, auch er selbst habe diese Tätigkeit oft genug verrichtet.

Zum Thema Digestifschulung führte er aus, dass die Viertantragsgegnerin verbal angegriffen worden sei. Alle Hauptkellner bis auf den Antragsteller hätten an dieser Schulung schon davor einmal teilgenommen - da habe sich dieser offenbar ausgegrenzt gefühlt, weil die Gruppe gemeint habe, dass er in der nächsten Gruppe teilnehmen solle, da ihm sonst der vermittelte Inhalt fehlen würde. Es sei dann eskaliert.

Auf Frage zu einer Rotation beim Arbeitsschritt Brotschneiden gab er an, dass die Einteilung dazu für jeweils eine Woche erfolgt sei. Danach habe man es selber gemacht, weil zum Diskutieren keine Zeit gewesen sei.

Den Vorwurf, dass er den Antragsteller als „Dealer“ bezeichnet hätte, verneinte er, ebenso sei nicht richtig, dass er diesen dauernd beschimpft habe.

Das Unternehmen der Erstantragsgegnerin sei ein internationales Unternehmen mit internationaler Belegschaft - er sei selbst Deutscher, die Belegschaft käme aus den verschiedensten Ländern, auch aus Nigeria, er habe dort bereits vier Jahre gearbeitet und es habe nie einen Vorwurf in dieser Art gegeben. Es wäre auch gar nicht möglich, da 90% der Arbeitszeit in Englisch kommuniziert werde. Er verneinte ausdrücklich die Frage, ob eine derartige Beschimpfung in einer Stresssituation passiert sein könne.

Er erinnere sich an eine Konversation mit dem Antragsteller, der behauptet habe, dass es in Österreich verboten sei, ihn „Schwarzer“ zu nennen – dem habe er selbst widersprochen. Korrekt sei, dass er den Antragsteller als „Schwarzen“ bezeichnet habe. Den Ausdruck „Neger“ habe er nie verwendet. Die vom Antragsteller behauptete Aussage „Der Schwarze gehört hier nicht dazu“ habe er nicht gehört.

Die Drittantragsgegnerin meinte bei ihrer Befragung, dass sie den Standort in … leite, was Personal und sämtliche organisatorische Sachen betreffe. Sie selbst habe vom Zweitantragsgegner niemals rassistische Aussagen gehört. Die Frage, ob der Antragsteller ihr gesagt habe, er werde rassistisch belästigt, verneinte sie. Auch habe sie in der Küche keine auf ihn bezogenen abwertende Gesten gemacht. Die Erstantragsgegnerin beschäftige Personen aus 20-25 verschiedene Nationen, egal welcher Hautfarbe oder Rasse oder sexueller Neigung. Der Antragsteller habe Herrn F um eine einvernehmliche Kündigung gebeten. Der Antragsteller habe gesagt, er möchte aufhören, man habe ihn aber gebeten, noch die Woche da zu bleiben, dem habe er zugestimmt. Und am nächsten Tag habe er mitten zwischen Hauptgang und Dessert gesagt, dass er sich bei der Arbeiterkammer beschweren werde, was für sie völlig überraschend gewesen sei. Er meinte, dass er sich gemobbt fühle - daraufhin habe sie die einvernehmliche Lösung für den selben Tag vorgeschlagen. Am nächsten Tag kam das E-Mail, dass er im Krankenstand sei. Danach habe man ihn gekündigt.

Die Viertantragsgegnerin schilderte dem Senat im Wesentlichen, dass sie nicht viel mit dem Antragsteller geredet habe, nur was Aufgaben im Betrieb betroffen habe. Nach der Digestifschulung habe sie mit ihm nur Arbeitsbezogenes geredet. Bei der Schulung habe es zwei Gruppen gegeben, eine für die „alten“ MitarbeiterInnen und eine für die neuen MitarbeiterInnen. Der Antragsteller sei zu spät gekommen und sie habe ihm gesagt, dass er bei der nächsten Gruppe dabei sei. Danach habe er sie beschimpft, sie habe zwar versucht ihm das zu erklären, aber sei nicht zu Wort gekommen. Sie könne es nicht dulden, dass sie jemand anschreie oder beschimpfe und sei dann hinausgegangen. Brot schneiden sei die unbeliebteste Arbeit und auch sehr anstrengend. Deswegen gebe es „ein Radl“, alle drei bis vier Tage in Zweier- und Dreier-Teams. Der Antragsteller habe sich selbst für diese Arbeit gemeldet.

Auf Frage nach dem Vorfall mit dem Zweitantragsgegner meinte sie, dass dieser ein sehr direkter Mensch sei und versucht habe, mit neuen Mitarbeiter ins Gespräch kommen. Er habe gedacht, das sei ein gutes Thema und habe den Antragsteller gefragt, dass ihm aufgefallen sei, dass ganz viele Taxifahrer in Wien schwarz seien und wieso das so sei und was er dazu meine. Der Antragsteller sei auf einmal ganz böse gewesen und habe gesagt: Schwarz sagt man nicht. Das darf man nicht in Österreich sagen, dass man schwarz ist, und es ist respektlos. „Neger“ oder „Nigger“ habe niemand gesagt. Sie habe auch nicht beobachtet, dass die Drittantragsgegnerin dem Antragsteller den Vogel gezeigt habe.

Der als Auskunftsperson befragte ehemalige Vorgesetzte des Antragstellers, Herr F, gab bei seiner Befragung an, dass er ja selbst aus Afrika stamme, seine Mutter sei Zulu und habe die gleiche Hautfarbe wie der Antragsteller. Er habe diesen auch mehr persönlich zu sich genommen, weil er gemerkt habe, dass dieser manches nicht ganz verstanden habe. Darum habe er viel mit ihm auf Englisch geredet, damit der Antragsteller das besser verstehe. Bei der Erstantragsgegnerin werde oft im Rädchen gearbeitet und es habe jeder einen Arbeitsbereich. Aber manche Abläufe seien anders als im einem normalen Gastronomiebetrieb. Zum Brotschneiden habe er gemeint, es werde bis zum Ende des Jahres eingeteilt, wer im Rad welche Arbeit mache, worauf die Belegschaft gemeint habe, dass sie es selber organisieren wolle und es fixe Zuteilungen gebe. Er habe dann gefragt, wer Brot schneiden wolle, woraufhin sich der Antragsteller selbst dazu gemeldet habe. Die Frage, ob der Antragsteller zu ihm gekommen sei und sich beschwert habe, dass der Zweitantragsgegner sich rassistisch äußere, verneinte er. Er habe nämlich über Ecken von einem anderen Mitarbeiter zufällig erfahren, dass es einen Disput gegeben habe. Er habe nur gehört, dass sie gestritten hätten, habe aber nicht gewusst warum. Er habe auch zu ihm und zu allen Mitarbeitern gesagt: „Wenn ihr Probleme habt, versucht es untereinander auszumachen, ihr seid erwachsene Menschen, wenn es nicht geht, kommt zu mir.“

Das Einzige, das der Antragsteller zu ihm gesagt habe war, dass er eine einvernehmliche Auflösung wolle. Er habe diesem geantwortet, dass er dazu das Einverständnis der Firma brauche. Das sei aber nach der „Geschichte“ mit dem Wasser gewesen. Der Antragsteller habe damals behauptet, dass die anderen Kellner ihr Trinkgeld aufbessern würden, indem sie Wasser irgendwie „verstecken“ und verkaufen würden. Dem habe er nachgehen müssen - im Endeffekt sei man draufgekommen, dass es kein Betrug gewesen war, sondern die Kellner intern getauscht hätten und erst am Abend das, was übrig gewesen sei, an der Bar zurückgegeben hätten.

PRÜFUNGSGRUNDLAGEN

Der Senat II der GBK stu?tzt sein Prüfungsergebnis auf die schriftlichen Vorbringen und die mündlichen Befragungen des Antragstellers, der Erstantragsgegnerin, des Zweitantragsgegners, der Dritt- und der Viertantragsgegnerin sowie der Auskunftsperson F.

BEGRÜNDUNG

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

"§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

….

6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen,

7. bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

"§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 17 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.“

„§ 21. (1) Eine Diskriminierung nach § 17 liegt auch vor, wenn eine Person

1. vom/von der Arbeitgeber/in selbst belästigt wird,

2. durch den/die Arbeitgeber/in dadurch diskriminiert wird, indem er/sie es schuldhaft unterlässt, im Falle einer Belästigung durch Dritte (Z 3) eine auf Grund gesetzlicher Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen,

3. durch Dritte in Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis belästigt wird …

(2) Belästigung liegt vor, wenn eine unerwünschte Verhaltensweise, die mit einem der Gründe nach § 17 im Zusammenhang steht, gesetzt wird,

1.

die die Würde der betroffenen Person verletzt oder dies bezweckt,

2.

die für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist und

3.

die ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.“

Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren ist anzumerken, dass gemäß § 26 Abs. 12 GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist. Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des/r AntragstellerIn sprechen als dagegen (vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen). Dem/der AntragsgegnerIn obliegt dann zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihn/ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.

Bei einer Belästigung gilt davon abweichend, dass es dem/der AntragsgegnerIn zu beweisen obliegt, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihm/ihr glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat geht bei seiner rechtlichen Prüfung von folgendem Sachverhalt aus, wobei, wie dargestellt, erwogen wurde:

Der Antragsteller war vom 2.11.2016 bis - letztlich auf Grund des Wunsches des Antragstellers, sein Arbeitsverhältnis aufzulösen – zur mit Wirksamkeit zum 31.12.2016 ausgesprochenen Kündigung bei der Erstantragsgegnerin als Kellner beschäftigt.

Nicht nachvollziehbar war für den Senat die gesamte Darstellung des Antragstellers dahingehend, dass der Zweit-, die Dritt- und die Vierantragsgegnerin ihn mit Bezug auf seine ethnische Zugehörigkeit in der von ihm behaupteten Form belästigt haben sollen.

Diese Einschätzung basiert neben dem vom Antragsteller selbst gewonnen persönlichen Eindruck vor allem auch auf dem Umstand, dass der ehemalige Vorgesetzte des Antragstellers Herr F selbst einen ähnlichen familiären Migrationshintergrund wie der Antragsteller hat und das gesamte Team der Erstantragsgegnerin überdies sehr „international“ zusammengesetzt ist. In einem derartigen Umfeld erscheint es dem Senat daher auf Grund der Lebenserfahrung nicht nachvollziehbar, dass auf angebliche rassistische Äußerungen, wie sie der Antragsteller dem Zweitantragsgegner unterstellt hat, nicht seitens der KollegInnenschaft oder der Vorgesetzten eine entsprechende „Zurechtweisung“ des Zweitantragsgegners erfolgen würde.

Auf Grund der übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen des Zweitantragsgegners und der Viertantragsgegnerin hat der Zweitantragsgegner den Antragsteller zwar auf dessen Herkunft angesprochen, dabei aber nicht das vom Antragsteller behauptete Wort „Neger“ verwendet. Die Behauptungen des Antragstellers, dass der Zweitantragsgegner ihn wiederholt und auch vor Dritten als „Neger“ angesprochen habe, hat der Senat daher als „konstruiert“ und somit unglaubwürdig eingestuft, zumal auf Grund der Befragungen und des von den angehörten Auskunftspersonen gewonnenen persönlichen Eindrucks kein Grund dafür erkennbar war, dass sich alle anderen angehörten und auf Grund der übereinstimmenden Schilderungen vom Senat auch als glaubwürdig eingestuften Auskunftspersonen gegen den Antragsteller verschworen hätten und deshalb dessen Darstellungen widersprochen hätten.

Der Senat hat die Schilderungen des Antragstellers daher insgesamt als konstruiert und unglaubwürdig empfunden und ist daher davon ausgegangen, dass die Bezeichnung des Antragstellers als „Neger“ durch den Zweitantragsgegner gar nicht gefallen ist.

In der von der Viertantragsgegnerin angesprochenen Bezeichnung des Antragstellers als „Schwarzer“ durch den Zweitantragsgegner, was dieser auch selbst so geschildert hatte, liegt noch keine Belästigung iSd. GlBG, da – auch wenn diese Bezeichnung für den Antragsteller aus subjektiver Sicht möglicherweise unerwünscht gewesen sein mag – damit noch nicht die nach einem objektiven Maßstab zu beurteilende erforderliche Erheblichkeit einer Aussage oder Handlung zur Erschaffung eines demütigenden oder beleidigenden Umfeldes erreicht wird und somit dieses Tatbestandselement von § 21 GlBG nicht vorliegt.

Es ist eben noch nicht jede rein subjektiv unerwünschte Bezeichnung schon als Belästigung iSd. § 21 GlBG zu qualifizieren, sondern es bedarf dazu weiters der Erschaffung oder Bezweckung eines einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeldes, dessen Vorliegen der Senat im vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht erkennen konnte.

Hinsichtlich der Drittantragsgegnerin wurde vom Antragsteller gar kein Vorbringen einer konkreten Belästigungshandlung erhoben. Die Behauptung, dass dieser von Dritten gehört hätte, dass die Drittantragsgegnerin eine abwertende Geste hinter seinem Rücken gemacht haben soll, erschien dem Senat im Hinblick auf deren betriebsinterne Führungsfunktion und einem für sie selbst aus einer derartigen Handlung resultierenden Imageschaden bei der Belegschaft, würde sie sich so verhalten, schlicht als nicht nachvollziehbar.

Der inhaltliche Hinweis der Viertantragsgegnerin betreffend die Digestifschulung und die dort erfolgte Einteilung des Antragstellers in die zweite Schulungsgruppe steht in keinem Zusammenhang mit der ethnischen Zugehörigkeit des Antragstellers. Die von diesem behauptete Formulierung der Viertantragsgegnerin („Der Schwarze gehört nicht dazu“) hat der Senat im Hinblick auf das als konstruiert eingestufte Gesamtvorbringen des Antragstellers als nicht glaubwürdig qualifiziert.

Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass es dem Antragsteller nicht gelungen ist dem Senat glaubhaft zu machen, dass die von ihm behaupteten Belästigungen durch den Zweit-, die Dritt- und die Viertantragsgegnerin tatsächlich so wie von ihm in seinem Antrag behauptet gefallen sind.

Diese Personen konnten dem Senat hingegen auf Grund ihrer schlüssigen und übereinstimmenden Schilderungen der antragsgegenständlichen Situationen hingegen beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass sich die Ereignisse so wie von ihnen geschildert und nicht wie vom Antragsgegner behauptet zugetragen haben.

Hinsichtlich der Kündigung konnte die Erstantragsgegnerin beweisen, dass es wahrscheinlicher ist, dass das von ihr glaubhaft gemachten Motiv - nämlich der Wunsch des Antragstellers nach einer einvernehmlichen Auflösung seines Arbeitsverhältnisses, zu der es wegen dessen nachfolgenden Krankenstandes nicht gekommen ist - allein maßgeblich für dessen nachfolgend ausgesprochene Kündigung gewesen war und diese nicht durch dessen ethnische Zugehörigkeit zumindest mitbedingt war.

In rechtlicher Hinsicht ist zu den obigen Themen daraus abzuleiten:

Da vom Antragsteller gar nicht glaubhaft gemacht wurde, dass die von ihm behaupteten Äußerung „Neger“ durch den Zweitantragsgegner tatsächlich gefallen ist, liegt keine Belästigung auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit des Antragstellers durch den Zweitantragsgegner vor.

Da vom Antragsteller gegen die Drittantragsgegnerin gar keine konkrete Belästigungshandlung mit Bezug auf dessen ethnische Zugehörigkeit vorgebracht wurde, liegt keine Belästigung auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit des Antragstellers durch die Drittantragsgegnerin vor.

Ebenso liegt in dem Hinweis an den Antragsteller, dass er in die andere Gruppe der Digestifschulung eingeteilt sei, keine Belästigung auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit des Antragstellers durch die Viertantragsgegnerin.

Mangels Vorliegen von Belästigungshandlungen durch Dritte iSd § 21 GlBG lag auch keine mangelnde Abhilfe iSd § 21 Abs. 1 Z 2 GlBG seitens der Erstantragsgegnerin vor.

Da von der Drittantragsgegnerin und der Auskunftsperson F glaubwürdig und den allgemein bekannten Usancen im Wirtschaftsleben entsprechend dargestellt werden konnte, dass die Kündigung des Antragstellers in keinem Zusammenhang mit dessen ethnischer Zugehörigkeit gestanden ist, sondern ausschließlich in dessen eigenem Wunsch, aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig auszuscheiden, begründet gewesen war, war das Vorliegen einer Diskriminierung des Antragstellers auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erstantragsgegnerin zu verneinen.

Hinsichtlich der Benachteiligung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen ist auf den Aspekt der Einteilung zu Brotschneiden einzugehen. Diese Tätigkeit war nach glaubwürdigem und übereinstimmendem Vorbringen des Zweit-, der Viertantragsgegnerin und der Auskunftsperson F von allen KellnerInnen in einem „Rad“ auszuführen, weswegen bei dessen Einteilung zu diesem Arbeitsschritt kein Zusammenhang mit der ethnischen Zugehörigkeit des Antragstellers vorlag. Daher war das Vorliegen einer Diskriminierung des Antragstellers bei den sonstigen Arbeitsbedingungen zu verneinen.