TE OGH 2019/5/9 12Os9/19v

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Mai 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Rögner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Otmar B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Otmar B***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 16. November 2018, GZ 12 Hv 116/18z-23, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin MMag. Sauter-Longitsch und des Verteidigers Dr. Brunner zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Otmar B***** betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Otmar B***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch eines weiteren Angeklagten enthaltenden Urteil wurde Otmar B***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.

Nach dem Schuldspruch hat er am 16. Oktober 2016 in G***** Bestandteile seines Vermögens verheimlicht und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen zu vereiteln oder zu schmälern versucht, indem er während des zu AZ ***** des Landesgerichts Klagenfurt behängenden Insolvenzverfahrens anlässlich des Verkaufs seiner Grundstücke an Jens L***** mit diesem zusätzlich vereinbarte, dass dieser ihm 250.000 Euro zahle und ein Wohnrecht einräume, wobei er diese Nebenabrede den Insolvenzgläubigern verschwieg.

Die dagegen aus Z 5, 9 lit b, 10a und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Otmar B***** ist teilweise berechtigt.

Indem die Mängelrüge (Z 5) lediglich die zur rechtlichen Annahme vorliegender Versuchsstrafbarkeit führenden Erwägungen des Schöffengerichts referiert und daran nur pauschal den Vorwurf einer unvollständigen und offenbar unzureichenden Begründung knüpft, entzieht sie sich einer sachbezogenen Antwort.

Der mit Blick auf § 16 StGB erhobene Einwand des Fehlens von Konstatierungen zu der der „Selbstanzeige“ des Angeklagten zugrunde liegenden „inneren Willensbildung“ (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit b) geht prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0099810) an den Urteilsannahmen vorbei, wonach der Angeklagte schon vor Erstattung seiner Selbstanzeige vom Insolvenzverwalter darauf aufmerksam gemacht worden war, dass dieser von Jens L***** über das Bestehen der bislang verheimlichten Forderung des Angeklagten in Kenntnis gesetzt worden sei (US 5 f, 9). Ausgehend davon erklärt die Rüge nicht, weshalb dennoch ein Rücktritt im Sinn des § 16 Abs 1 StGB vom solcherart fehlgeschlagenen Versuch (eine Gläubigerschädigung durch das Verheimlichen von Forderungen zu bewirken) möglich sein soll (RIS-Justiz RS0090331).

Demgemäß bezieht sich auch die mit der Behauptung angeblicher Freiwilligkeit der Selbstanzeige verbundene Kritik (Z 5 zweiter Fall) an der unterlassenen Berücksichtigung jener Verfahrensergebnisse, nach denen dem Angeklagten seitens des Insolvenzverwalters keine Strafanzeige drohte, auf keine entscheidenden Tatsachen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) kann mit dem Vorbringen betreffend Rücktritt vom Versuch auf diese Ausführungen verwiesen werden.

Die Diversionsrüge (Z 10a) dringt schon unter Schuldgesichtspunkten (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO) nicht durch. Abgesehen davon, dass bei Vorsatzdelikten mit einer Strafdrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ein diversionsausschließender Schuldgehalt in der Regel anzunehmen ist (vgl Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.945), kommt vorliegend dazu, dass die Gläubiger des Angeklagten in einem (in der Nähe zur diversionsausschließenden Wertqualifikation des § 156 Abs 2 StGB liegenden) Betrag von 250.000 Euro hätten geschädigt werden sollen. Weshalb bei einem derart gesteigerten Schuldmoment dennoch ausnahmsweise ein diversionelles Vorgehen möglich sein soll, gibt der Beschwerdeführer, der sich nur pauschal auf schuldmindernde Umstände beruft, nicht bekannt.

Hingegen betont die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) zu Recht, dass das Schöffengericht trotz eines Schuldspruchs (nur) wegen § 156 Abs 1 StGB verfehlt von einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren ausgegangen ist (US 9). Dies bewirkt auch dann Nichtigkeit, wenn die konkret verhängte Sanktion innerhalb des gesetzlich zur Verfügung stehenden Rahmens liegt (Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.228). Kassation des Strafausspruchs und Strafneubemessung ist – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Folge (§ 288 Abs 2 Z 3 StPO). Diese wird allerdings vom Erstgericht vorzunehmen sein, weil der Angeklagte zum Gerichtstag nicht erschienen ist.

Die Sache war daher in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.