Entscheidungsdatum
14.01.2019Norm
Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen §1Spruch
L517 2186657-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. STEININGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 12.12.2017, OB:
XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 bis 3, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, stattgegeben und festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
07.09.2017 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (bP) auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gem. § 29b StVO (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (belangte Behörde bzw. bB)
30.11.2017 - Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, GdB 60 v.H., NU 11/2022, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
07.12.2017 - Versand des befristet ausgestellten Behindertenpasses mit einem GdB von 60 v.H.
12.12.2017 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
11.01.2018 - Beschwerde der bP
21.02.2018 - Beschwerdevorlage am BVwG
08.11.2018 - Erstellung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens, Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP ist österreichische Staatsbürgerin und an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.
Am 07.09.2017 stellte die bP einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gem. § 29b StVO (Parkausweis).
Das am 30.11.2017 nach der Einschätzungsverordnung erstellte Sachverständigengutachten einer Allgemeinmedizinerin weist nachfolgenden Inhalt auf:
"Anamnese:
Zustand nach Tumorektomie und Axilladissektion bei Adenocarcinom der linken Mamma 03/1999.
Zustand nach adjuvanter Chemotherapie.
Adenocarcinom der linken Mamma Grad III, cT2 cN0 (Rezidiv) - OP - weitere Excision 06.11.2017.
Gonarthrose beidseits, links mehr als rechts.
Lumboischialgie bei Wirbelkanalstenose rechts L4/5.
Derzeitige Beschwerden:
Die Patientin ist vor kurzem aufgrund eines Rezidivs der linken Mamma operiert worden. Postoperativ ist sie beschwerdefrei. Weiteres Prozedere bezüglich eventueller Chemotherapie ist noch ausständig.
Die Patientin leidet unter Knieschmerzen bei Belastung, links mehr als rechts. Schmerzen auch in der Früh im Bett und beim Aufstehen. Sie nimmt derzeit keine Schmerzmittel. Die maximale Gehstrecke mit Unterarmstützkrücke beträgt 100 m.
Stiegensteigen nur mit Nachsteigen und Anhalten am Handlauf einige Stufen möglich. Lumboischialgie derzeit wenig ausgeprägt, eher bei statischer Belastung. Keine Dauerschmerzen.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Behandlungen:
Keine.
Medikamente:
Keine.
Hilfsmittel:
Unterarmstützkrücke, Lesebrille.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Knochenszintigraphie 26.09.2017: degenerative Veränderungen IV. und V. Lendenwirbel, VII. und VIII. Rippe links und VIII. Rippe rechts, anamnestisch Zustand nach Sturz, in erster Linie Fraktur anzunehmen, im rechten Tibiakopf posttraumatische Veränderungen, linkes Kahnbein degenerativ - DD: Zustand nach Fraktur im Bereich Os triquetrum links - DD Zustand nach Fraktur - degenerativ?, in erster Linie degenerative Veränderungen im Daumensattelgelenk beidseits und distale Fußwurzelregion beidseits und linkes Knie medial.
Mitgebrachter Befund Klinikum XXXX , Brustgesundheitszentrum, 15. bis 18.11.2017: stanzbioptisch gesichertes Adenocarcinom der linken Mamma Grad III, Triple negativ, cT2 cN0, Zustand nach Tumorektomie und Axilladissektion 03/1999 bei Adenocarcinom der linken Mamma, lobulärer Typ, Zustand nach adjuvanter Chemotherapie.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Leicht reduziert.
Ernährungszustand:
Adipös.
Größe: 158,00 cm Gewicht: 80,00 kg Blutdruck: 140/80 mmHg
Klinischer Status - Fachstatus:
Sensorik:
Visus:
Fingerzählen auf vier Meter ohne Brille gut möglich
Hörvermögen:
normale Lautstärke wird verstanden
Somatischer Status:
Caput:
Pupillen isokor, verzögerte Lichtreaktion beidseits, Zahnstatus saniert Hals/Weichteile:
keine Einflussstauung, keine Lymphknoten palpabel
Wirbelsäule: nicht klopfdolent
HWS: in Ante- und Retroflexion sowie in Rotation endgradig eingeschränkt, schmerzfrei beweglich
BWS: leicht fixierte BWS-Kyphose
LWS: FBA 20 cm, Retroflexion, Lateralflexion und Rotation endgradig eingeschränkt, schmerzfrei beweglich, Lasegue beidseits negativ
Herz:
normofrequente, rhythmische, reine Herztöne Lunge:
Vesikuläratmen beidseits Abdomen:
weich, deutlich über Thoraxniveau, kein Druckschmerz, keine Resistenzen, Narbe linke Mamma im unteren Quadranten, bland
obere Extremitäten:
Abduktion beider Schultergelenke bis 160°,
Nacken- und Schürzengriff beidseits komplett,
Ellbogengelenksbeweglichkeit frei,
Faustschluss komplett und kraftvoll,
Pinzettengriff beidseits durchführbar,
kein Lymphödem an der linken oberen Extremität
untere Extremitäten:
beide Hüften bis 90° flektierbar, Außen- und Innenrotation 30/0/20, schmerzfrei, beide Knie 0/0/110° flektierbar, endlagig flexionsschmerzhaft, geringe Gelenksverplumpung inspektorisch, sonst unauffälliger Befund,
OSG beidseits endgradig eingeschränkt, keine Ödeme an den unteren Extremitäten
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kleinschrittig, Schmerzhinken links, deutlich verlangsamt, Anlaufsymptomatik.
Die Patientin benutzt als Gehhilfe eine Unterarmstützkrücke.
Status Psychicus:
Indifferente Stimmungslage, unauffälliger Befund.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: 1 Zustand nach Adenocarcinom linke Mamma.
Tumorektomie 1999, adjuvant mit Axilladissektomie, adjuvante Chemotherapie, Adenocarcinom, Rezidiv linke Mamma, weite Excision 16.11.2017. Pos.Nr. 13.01.03 GdB 50%
2 Degenerative Veränderungen am Bewegungsapparat.
Gonarthrose links mehr als rechts, Belastungsschmerzen, Anlaufsymptomatik, degenerative Veränderungen der Rippen, rechter Tibiakopf, Kahnbein, Os triquetrum, Daumensattelgelenk, Fußwurzelregion beidseits. Pos.Nr. 02.02.03 GdB 50%
3 Degenerative Wirbelsäulenveränderungen.
Wirbelkanalstenose L4/5, fallweise Lumbalgien, lumbale
Beweglichkeit im Status ausreichend. Pos.Nr. 02.01.01 GdB 20%
Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Führendes Leiden ist Position 1.
Zusätzlich Verschlechterung des Gesamtbildes durch Position 2, daher Erhöhung um eine weitere Stufe auf 60 %.
Position 3 aufgrund Geringfügigkeit nicht stufenerhöhend.
[X] Nachuntersuchung 11/2022 Verlaufskontrolle.
Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Es bestehen zwar degenerative Veränderungen am Bewegungsapparat, eine endgradige Bewegungseinschränkung der Wirbelsäule und Belastungsschmerzen der Kniegelenke. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (300 bis 400 m), das Überwinden üblicher Niveauunterschiede, wie auch die sichere Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dadurch jedoch nicht erheblich erschwert."
Am 07.12.2017 erfolgte der Versand des bis 30.11.2022 befristeten Behindertenpasses mit einem GdB von 60 v.H.
Mit Bescheid vom 12.12.2017 wies die bB den Antrag der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ab.
In ihrer gegen den die begehrte Zusatzeintragung abweisenden Bescheid am 11.01.2018 erhobenen Beschwerde gab die bP an, dass ihre - voraussichtlich dauerhafte - Gehbehinderung unbedingt eine Unterarmstützkrücke erfordere, damit sie überhaupt eine ebene Wegstrecke von annähernd 100 Meter, ohne jegliche zusätzliche Belastung, bewältigen könne. Mit Einkaufstaschen oder Ähnlichem bekomme sie körperliche Schwierigkeiten und könne bei weitem diese Wegstrecke nicht bewältigen. Die unteren Extremitäten, insbesondere die rechte Hüfte und beide Knie, würden ihr beim Gehen laufend große Schmerzen bereiten.
Nach Beschwerdevorlage am BVwG erfolgte in dessen Auftrag die Begutachtung der bP durch einen Facharzt für Orthopädie, dessen Sachverständigengutachten vom 08.11.2018 folgenden Inhalt aufweist:
"Anamnese:
Vorgutachten AM Dr. XXXX vom 29.11.2017:
-
Z.n. Adenocarcinom der linken Mamma. Tumorektomie 1999, adjuvant mit Axilladi- sektion, adjuvante Chemotherapie, Rezidiv der linken Mamma, weite Excision am 16.11.2017
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Degenerative Veränderungen des Bewegungsapparates. Gonarthrose links mehr als rechts, Belastungsschmerzen, Anlaufsymptomatik, degenerative Veränderungen der Rippen, rechter Tibiakopf, Kahnbein, os triquetrum, Daumensattelgelenk, Fußwurzelregion beidseits;
-
Degenerative Wirbelsäulenveränderungen. Wirbelkanalstenose L4/5, fallweise Lumbalgien, lumbale Beweglichkeit im Status ausreichend.
Derzeitige Beschwerden:
Die Patientin berichtet derzeit über hauptsächliche lumbale Schmerzen mit Ausstrahlung in beide Beine und dadurch deutlich reduzierte Gehstrecke (50 m), und hierfür muss sie auch als Stütze einen Gehstock verwenden. Neben der LWS bestehen auch Schmerzen in beiden Kniegelenken.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Behandlungen: derzeit keine
Medikamente: keine Dauermedikation, Voltaren Salbe lokal oder
Tabletten bei Bedarf Hilfsmittel: Gehstock rechts, Lesebrille
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Vorgutachten AM Dr. XXXX vom 29.11.2017
Arztbrief Brustgesundheitszentrum KH- XXXX vom 26.9.2017
-
Stanzbioptisch gesichertes Adenocarcinom der linken Mamma (Rezidiv), wenig differenziert, triple-negativ, NST, Ki-67: 40%, UICC 2017: Grad 3
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Z.n. wenig differenziertem Adenocarcinom der linken Mamma, lobulärer Typ, pT1c, pNO, G3, rezeptornegativ
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Z.n. Tumorektomie und Axilladissektion am 03.03.1999
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Z.n. adjuvanter Chemotherapie nach dem CMF-Schema
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Ganzkörper-Knochenszintigraphie, CT-Thorax, CT-Abdomen und Becken
Ganzkörper-Knochenszintigraphie vom 26.09.2017:
Degenerative Veränderungen LWK 4 und 5, 8. Rippe rechts, rechter medialer Tibiakopf, Kahnbein links, os triquetrum links, Daumensattelgelenk bds, distale Fußwurzel bds, linkes Knie medial
Laborbefund vom 04.10.2017:
Neutrophile 72,0%
Abs. Neutrophile 8.7G/I Harnsäure 6,4 mg/dL Cholesterin 257 mg/dL
Kurzarztbrief Brustgesundheitszentrum KH- XXXX vom 14.12.2017
-
Invasives Adenocarcinom der linken Mamma, NST, gering differenziert, triple-negativ, mit Anteilen eines ductalen Carcinoma in situ Grad 3 mit Komedonnekrosen und par¬tieller Expression von Basalzellmarkern
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Resektatränder tumorfrei (minimaler Resektionsabstand DCIS im medialen Präparatanteil ventral unter 1mm), Ki-67: 70%, Grad 3, pT2, pNX, R0, L0, V0, PnO;
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Z.n. weiter Excision des Tumorrezidivs am 16.11.2017
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Z.n. Tumorektomie und Axilladisektion 03/1999 bei Adenocarcinom der linken Mam¬ma, lobulärer Typ, Grad 3, pT1c, NO, hormonrezeptornegativ;
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Z.n. adjuvanter Chemotherapie nach CMF-Schema
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Osteopenie
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Nachresektion mammae links am 12.12.2017
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 158 cm Gewicht: 80 kg Blutdruck: n.g.
Klinischer Status - Fachstatus:
Allergie: Histamin Nikotin: negiert Alkohol: wenig FBA: 20cm
Caput/Collum: Hörvermögen altersentsprechend, Lesebrille, keine
Schluckbeschwerden Gebiß: saniert;
Thorax: symmetrisch, unauffällige Atemexkursionen;
Pulmo: Vesikuläratmen beidseits (bds), keine Rasselgeräusche;
Cor: Herzaktion rein, rhythmisch und normofrequent, keine pathologischen Geräusche; Abdomen: weich, kein Druckschmerz (DS), keine pathologischen Resistenzen palpabel, Nierenlager bds. frei;
Miktion und Defäkation: unauffällig
WS-HWS: gerade, Hartspann der paravertebralen Muskulatur, Rotation links/rechts 60-0- 60°,
WS-BWS: leichte Hyperkyphose, kein Klopf- oder Druckschmerz;
WS-LWS: abqeflachte Lendenlordose, kein Klopfschmerz; Druckschmerz paravertebral; Becken: kein Beckenschiefstand, Trochanter bds schmerzhaft, lliosacralgelenke bds ohne DS, Trendelenburg-Zeichen bds negativ;
Neurologie obere Extremitäten: kein sensomotorisches Defizit, Reflexe (BSR, TSR und RPR) seitengleich schwach, Knips- und Trömner-Reflex negativ
Schulter-, Ellbogen-, Hand- und Fingergelenke unauffällig, keine Entzündungszeichen, Nacken- und Schürzengriff möglich, der Faustschluß vollständig, kein Lymphödem;
Neurologie untere Extremitäten: keine Beinlängendifferenz, kein sensomotorisches Defizit, Reflexe (PSR und ASR) seitengleich mittellebhaft, Babinski-Zeichen negativ und Lasegue- Zeichen negativ;
Hüften: Leistendruckschmerz links mehr als rechts, kein axialer
Stauchungsschmerz, rechts: Flexion 90°, IR/AR 10-0-60° links:
Felxion 90°, IR/AR 30-0-70°
Knie: keine Rötung, diskrete synovitische Schwellung beidseits mit geringem intraartikulärem Erguß, S: 0-0-120°, Meniskus-Zeichen negativ, Zohlen-Zeichen negativ, Kreuz- und Seitenbänder stabil;
Sprunggelenke: unauffällig;
Füße: Senk-Spreiz-Fuß bds mit H. valgus bds;
Durchblutung: Fußpulse bds palpabel, keine Ödeme;
Gesamtmobilität - Gangbild:
Schmerzhinken links, Gangbild kleinschrittig, vorsichtig mit verbreiterter Schrittbasis, Seiltänzergang unsicher und Blindgang nicht möglich;
Status Psychicus:
Es besteht eine klare Bewusstseinslage, die örtliche, zeitliche und situative Orientierung ist gegeben, orthopädischerseits keine Stimmungsschwankungen feststellbar;
[X] Nachuntersuchung 12/2022, Begründung: Ende der Heilungsbewährung
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: 1 Z.n. Adenocarcinom der linken Mamma;
Tumorektomie 1999 adjuvant mit Axilladissektion, adjuvante Chemotherapie, Rezidiv der linken Mamma, weite Excision am 16.11.2017 Pos. Nr. 13.01.03 GdB 50%
2 Degenerative Veränderungen des Bewegungsapparates; Gonarthrose links mehr als rechts, Coxarthrose links mehr als rechts, Belastungsschmerzen, Anlaufsymptomatik, degenerative Veränderungen der Rippen, rechter Tibiakopf, Kahnbein, os triquetrum, Daumensattelgelenk, Fußwurzelregion beidseits, Osteopenie; Pos. Nr. 02.02.03 GdB 50%
3 Degenerative Wirbelsäulenveränderungen;
Wirbelkanalstenose L4/5 mit Claudicatio spinalis, Lumboischialgie bds, kein radikuläres Defizit, die erhebliche Einschränkung der Mobilität durch die Claudicatio rechtfertigt die Einstufung mit 30%. Eine höhere Einstufung ist wegen des geringen Schmerzmittelbedarfes nicht gerechtfertigt; Pos. Nr. 02.01.02 GdB 30%
Gesamtgrad der Behinderung 70 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Führend ist das Leiden Nummer 1 mit 50%.
Die Leiden Nummer 2 und 3 steigern, da sie das Gesamtbild verschlechtern, jeweils um eine Stufe.
Somit ergibt sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 70%.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Keine
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Verschlechterung von Leiden Nummer 3
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Steigerung des Gesamtgrades der Behinderung von 60% auf jetzt 70% infolge der Verschlimmerung von Leiden Nummer 3
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?
In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Leiden Nummer 3
Die Gehleistung ist durch die Wirbelkanalstenose hochgradig eingeschränkt. Es kann eine Wegstrecke über 400m nicht aus eigener Kraft und ohne Pausen zurückgelegt werden. Es werden Gehbehelfe benötigt.
2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Leiden Nummer 2 und 3
Es können höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel nicht ausreichend sicher überwunden werden. Die Wirbelsäulenveränderungen führen in Kombikation mit der Hüft- und Kniegelenksabnützung zu einer eheblichen Beeinträchtigung des sicheren Ganges und Standes insbesondere in Bezug auf die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt."
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden Begründung (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen das hg. Erkenntnis vom 08.07.2015, Ra 2015/11/0036).
Dem VwGH zufolge kommt es für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (VwGH vom 22.10.2002, GZ 2001/11/0258).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das orthopädische Sachverständigengutachten vom 08.11.2018, welches aufgrund der Beschwerde der bP eingeholt wurde, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Das Zweitgutachten negiert im Ergebnis die Zumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel und steht damit im Gegensatz zum Erstgutachten. Der Facharzt für Orthopädie führt diesbezüglich aus, dass die Gehleistung durch die Wirbelkanalstenose hochgradig eingeschränkt ist und eine Wegstrecke über 400m nicht aus eigener Kraft und ohne Pausen zurückgelegt werden kann. Es werden Gehbehelfe benötigt. Es können höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel nicht ausreichend sicher überwunden werden. Die Wirbelsäulenveränderungen führen in Kombikation mit der Hüft- und Kniegelenksabnützung zu einer eheblichen Beeinträchtigung des sicheren Ganges und Standes insbesondere in Bezug auf die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Im Gutachten wurden alle relevanten von der bP vorgebrachten Leiden sowie die beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Im angeführten Gutachten wurde von der Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Im angeführten Gutachten, welches aufgrund der Beschwerde der bP eingeholt wurde, wurde von dem Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen, das Ergebnis der durchgeführten Begutachtung - insbesondere im Zusammenhang mit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - umfassend dargelegt, sowie die daraus resultierende Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erörtert und schlüssig und nachvollziehbar begründet.
Die Frage der Auswirkung der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde in dem orthopädischen Gutachten schlüssig dargelegt.
Das Sachverständigengutachten des Orthopäden wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Aufgrund der schlüssigen und nachvollziehbaren Darlegung durch den Gutachter ist der Einschätzung des Facharztes für Orthopädie folgend von der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auszugehen, weshalb der Beschwerde stattzugeben war.
Ergänzend ist anzumerken, dass die Festsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass zwar nicht Gegenstand dieses Verfahrens war, da sich die Beschwerde einzig gegen den die Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abweisenden Bescheid richtete, jedoch ist darauf hinzuweisen, dass das orthopädische Gutachten einen Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H. aufweist.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
-
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
-
Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF
-
Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF
-
Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
-
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF
-
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen
Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz,
