TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/10 98/09/0197

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des L in Grünbach, vertreten durch Dr. Wilfried und Mag. Michael Raffaseder, Rechtsanwälte in 4240 Freistadt, Hauptplatz 7, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 6. August 1997, Zl. VwSen-250590/17/Lg/Bk, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. August 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 14. und 15. August 1995 vier namentlich genannte polnische Staatsbürger als Maurer bzw. Bauarbeiter mit Verputzarbeiten am Wohnhaus des Beschwerdeführers in L beschäftigt zu haben, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, eine Anzeigebestätigung noch eine Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch vier Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 450/1994 (AuslBG), begangen, weshalb über ihn vier Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt wurden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete Beschwerde. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluß vom 9. Juni 1998, B 2426/97-3, ihre Behandlung ab und trat sie sodann dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt als inhaltliche Rechtswidrigkeit, daß der Spruch des angefochtenen Bescheides § 44a VStG widerspreche, weil die Beschäftigungsart im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht angeführt werde. Dieser Spruchfehler liegt nicht vor, weil die angelasteten Tathandlungen ausreichend konkret umschrieben wurden, aber die Art der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG kein wesentliches Tatbestandsmerkmal der vorgeworfenen Übertretung darstellt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0342, vom 10. April 1997, Zl. 95/09/0354 ua.).

Insoweit sich der Beschwerdeführer gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihm entgegenzuhalten, daß die Beweiswürdigung ein Denkprozeß ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. dazu die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 549 ff abgedruckte hg. Judikatur). Die Beschwerdeausführungen lassen aber weder einen Verfahrensmangel erkennen noch Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung aufkommen.

Der Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens befreit die Partei nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten. Daher ist grundsätzlich die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die im Berufungsverfahren trotz gebotener Gelegenheit unentschuldigt nicht an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilnimmt, in der Folge vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung ablegt und das Verfahren als mangelhaft bekämpft (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des Verwaltungsverfahrens5, Seite 301 wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Wenn der Beschwerdeführer rügt, es sei ihm keine Gelegenheit gegeben worden, gemäß Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK Fragen an Belastungszeugen stellen zu können, versagt dieses Argument schon angesichts des Umstandes, daß sowohl er als auch sein Vertreter unentschuldigt der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ferngeblieben sind.

Der Beschwerdeführer hatte sich im Verwaltungsverfahren im wesentlichen damit verantwortet, es sei keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorgelegen, sondern er habe mit P einen Werkvertrag bezüglich "durchzuführender Außen- bzw. Fassadenputzarbeiten" um den Werklohn von S 5.000,-- vereinbart. Der Beschwerdeführer hat es aber im gesamten Verfahren und auch in der Beschwerde unterlassen, nähere Angaben über diese Person zu machen, sodaß es - in Verbindung mit den von der Behörde erster Instanz nach dieser Person durchgeführten Nachforschungen (siehe Bescheid der Behörde erster Instanz vom 3. April 1997, Seite 6) und der Aufforderung der Behörde erster Instanz an den Beschwerdeführer, nähere Unterlagen betreffend den Abschluß des behaupteten Werkvertrages mit P vorzulegen (dem kam der Beschwerdeführer nie nach) - nicht rechtswidrig ist, wenn die belangte Behörde diesbezüglich von mangelnder Mitwirkung des Beschwerdeführers ausging. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang die Unterlassung der von ihm beantragten Einvernahme der vier arbeitenden Polen als Zeugen. Er übersieht, daß die belangte Behörde diesen vier Zeugen an deren einzig bekannte Adressen in Polen Ladungen für die mündliche Verhandlung vor der belangten Behörde zugestellt hat. Diese in Polen aufhältigen Zeugen sind unentschuldigt nicht erschienen. Die belangte Behörde war daher berechtigt, gemäß § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG die Niederschrift über die Vernehmung eines der arbeitend angetroffenen Polen (B), aufgenommen vor der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach, zu verlesen. Da der unabhängige Verwaltungssenat nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit (vgl. § 51i VStG) vorzugehen hat, war die belangte Behörde einerseits in bezug auf diese vorliegende erstinstanzliche niederschriftliche Einvernahme und andererseits auf Grund der allgemein gehaltenen und durch keine konkreten Sachverhaltsangaben untermauerten Behauptung des Vorliegens eines Werkvertrages mit dem nicht ausforschbaren P nicht verpflichtet, eine mittelbare Beweisaufnahme durch die vom Beschwerdeführer geforderte Einvernahme der Zeugen im Rechtshilfeweg in Polen vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer rügt, zur Aufnahme der Niederschrift mit B vor der BH Mistelbach hätte gemäß § 39a AVG ein Amtsdolmetscher beigezogen werden müssen. Für den Fall, daß eine derartige Person nicht zur Verfügung stehe, hätte die Behörde eine nichtamtliche Person als Dolmetscher bestellen und gegebenenfalls vereiden müssen. Es sei dem im Akt erliegenden Protokoll nicht zu entnehmen, welche rechtliche Qualifikation der als Dolmetsch beigezogenen Person zugekommen sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser geltend gemachte Verfahrensmangel tatsächlich vorliegt, denn eine Verletzung von Verfahrensvorschriften führt nicht auf jeden Fall zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, sondern nur dann, wenn der Verfahrensmangel im zu prüfenden Fall möglicherweise von Einfluß auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides sein konnte. Es obliegt der beschwerdeführenden Partei, bereits im Verwaltungsverfahren den Mangel aufzuzeigen, jedenfalls aber in der in der Beschwerde (ggf. unter Anführung von Beweisen) darzutun, inwiefern die belangte Behörde bei Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschrift zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der Beschwerdeführer hat nie behauptet, daß es zwischen dem beigezogenen Dolmetsch und dem vernommenen Polen zu Verständigungsproblemen gekommen wäre oder daß der Dolmetsch unrichtig übersetzt hätte. Die bloße Anmerkung in der Beschwerde, es sei das "Vorliegen von Verständigungsschwierigkeiten keinesfalls auszuschließen", reicht hiezu nicht aus.

Daß der Inhalt der mit dem Polen B aufgenommenen Niederschrift unrichtig sei, versucht der Beschwerdeführer nur dadurch aufzuzeigen, daß hierin als Auftraggeber "Let" (anstatt Leit) genannt sei. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch den Zusammenhang dieser Niederschrift. Dieser Name wurde vom Leiter der Amtshandlung im Zuge der Beschreibung der der Behörde vorliegenden Fotos von der gegenständlichen Baustelle, auf welcher unter anderem die Hausnummer des gegenständlichen Hauses und der Pkw des Hausherren (welcher vom Polen mit "J, den Familiennamen kann ich nicht aussprechen" beschrieben wurde), zu sehen sei, als Name des Autobesitzers genannt. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, daß es sich hiebei um einen dem Leiter der Amtshandlung unterlaufenen Schreibfehler handelt, zumal der Beschwerdeführer nie bestritten hat, Hausherr des gegenständlichen Hauses und Besitzer des auf den Fotos zu sehenden Kfz zu sein. Im übrigen tritt der Beschwerdeführer dem wesentlichen Inhalt dieser Aussage (Zurverfügungstellung von Material und Werkzeug durch den Hausherren, Entlohnung in Form von Kost, Quartier und Bezahlung von S 5.000,-- nach Abschluß der Arbeiten durch den Hausherren, welcher auch Auftraggeber gewesen sei) nicht entgegen.

Der Beschwerdeführer rügt des weiteren, die Feststellungen, wonach nicht nur der Ausländer B von ihm beschäftigt worden seien, sondern auch die drei weiteren genannten Ausländer, seien willkürlich und ohne entsprechendes Beweisergebnis getroffen worden. Der Beschwerdeführer mißachtet hiebei den unmißverständlichen Inhalt der mit B aufgenommenen Niederschrift ("An dieser Adresse habe ich bereits im Juli 1995 für drei Tage Verputzarbeiten durchgeführt und habe ich diese gemeinsam mit drei weiteren polnischen Staatsbürgern" - es folgt die Namensnennung - "am 14. und 15. August 1995 vollendet. Diese haben auch schon im Juli 1995 mit mir gemeinsam die Verputzarbeiten begonnen"). Des weiteren sind die genannten anderen Ausländer auf den der Anzeige beiliegenden Fotos arbeitend zu sehen. Auch der weitere Inhalt der Aussage betreffend die Gestaltung der Arbeit bezieht sich auf alle vier spruchgegenständlichen Ausländer.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies für den Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, daß die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b), sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungpflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 9. September 1997, Zl. 95/09/0338, und vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0321, mwN.).

Als unrichtige rechtliche Beurteilung rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde sei davon ausgegangen, daß sein Vertragsverhältnis mit P "unklar" geblieben wäre, dies dürfe nicht zu seinen Lasten gehen. Damit verkennt der Beschwerdeführer den Bescheidinhalt. Denn die belangte Behörde ging davon aus, daß die Beschäftigung der vier Polen durch den Beschwerdeführer im Sinne des AuslBG erwiesen sei, der Beschwerdeführer hingegen auf Grund seiner mangelnden Mitwirkung das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses mit P nicht habe dartun können.

Da die belangte Behörde zu Recht das vom Beschwerdeführer behauptete Werkvertragsverhältnis mit P als unglaubwürdig gewertet hat, ist es nicht mehr Gegenstand einer rechtlichen Beurteilung. Die belangte Behörde ist aber auch damit im Recht, daß sie nach dem in der Niederschrift mit B dargestellten Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit der vier Polen davon ausgegangen ist, daß die verwendeten Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig wurden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist eine solche Tätigkeit auch dann, wenn sie nur zwei Tage gedauert hat, eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG. Die vorliegenden typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit (wie Arbeit mit Material und Werkzeug des Beschwerdeführers, kein für jeden Ausländer abgrenzbares "Werk") reichen für diese rechtliche Beurteilung mangels entgegenstehender für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Merkmale im Sinne der Regeln des "beweglichen Systems" aus: Die belangte Behörde war keinesfalls - wie vom Beschwerdeführer behauptet - auf Grund der fehlenden Behauptungen betreffend manche nicht hervorgekommenen Abgrenzungsmerkmale verpflichtet, "positive Feststellungen" treffen zu müssen und sie hat auch nicht "Ermittlungsergebnisse über Arbeitszeiten, Weisungshierarchien und gegebene Abhängigkeiten" "einfach ... erschließen" müssen, sondern durfte mit Recht das Gewicht der vorhandenen zu den nicht behaupteten und auch sonst nicht hervorgekommenen Tatbestandsmerkmalen zueinander in Beziehung setzen. Das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales kann durch das Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden. Daß der Beschwerdeführer mit jedem der Ausländer selbst einen Werkvertrag geschlossen hätte, wird zudem gar nicht behauptet.

Auch die Beschwerdeausführungen zum Verschulden verkennen die Rechtslage. Warum eine fahrlässige Tatbegehung "nicht denkmöglich" sein soll und deshalb die belangte Behörde von vorsätzlicher Tatbegehung ausgegangen sein müsse, ist nicht nachvollziehbar. Denn § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs. 1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Falle nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des Verwaltungsverfahrens5, Seite 763 auszugsweise wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 10. März 1999