TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/28 W132 2182636-1

W132 2182636-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 25.09.2017 hat der Beschwerdeführer beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt.

1.1. Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 22.11.2017, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH bewertet wurde.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben. Ohne Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass nicht nachvollziehbar sei, welches Gutachten der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Es sei im Bescheid keine Auseinandersetzung mit dem Ergebnis des Gutachtens erfolgt und es könne somit nicht nachvollzogen werden, wie die Behörde das ärztliche Begutachtungsverfahren als schlüssig habe erkennen können. Im Gutachten sei nicht begründet weshalb Leiden 2 nicht durch Leiden 1 erhöht werde und weshalb keine maßgebliche funktionelle Zusatzrelevanz bestehe. Dies vor allem, da die operierte Einengung des Rückenmarks an der Lendenwirbelsäule mit einer Versteifung auf mehreren Etagen im Zusammenhang mit dem beiderseitigen Kniegelenkstotalersatz eine den gesamten Bewegungsapparat beeinträchtigende Belastung sei. Auch wenn Leiden 2 nicht unmittelbar mit Leiden 1 in direkter Verbindung stehe, seien die Gesamtauswirkungen - Schmerzen im gesamten Bewegungsapparat - auf die Mobilität und den Gesamtgesundheitszustand zu beurteilen. Weiters sei bei der letzten Untersuchung (Schmerztherapie bei OA Dr. XXXX ) als Folgeerscheinung von Leiden 1 und 2 ein Hüftleiden links festgestellt worden. Als Therapie sei Knorpelaufbau empfohlen worden. Er beantrage eine neuerliche Untersuchung, eine gesamtbeurteilende Betrachtung und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, um das Gutachten zu erläutern.

2.1. Mit dem - im Bundesverwaltungsgericht am 11.01.2018 eingelangten - Schreiben vom 11.01.2018 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt und die Beschwerde vorgelegt.

2.2. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.04.2018 wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass gemäß § 46 BBG neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen.

2.3. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.05.2018, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH bewertet wurde.

2.4. Im Zuge der persönlichen Untersuchung wurde vom Beschwerdeführer ein MR Befund vom 27.11.2017 in Vorlage gebracht.

2.5. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG mit Hinweis auf die Neuerungsbeschränkung gemäß § 46 BBG erteilten Parteiengehörs hat die belangte Behörde keine Einwendungen erhoben.

Der Beschwerdeführer hat zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass er um eine mündliche Verhandlung ersuche, da nicht nachvollziehbar sei, dass neue und alte Befunde bzw. neue und alte Leidenszustände aufgrund der Neuerungsbeschränkung nicht anerkannt würden. Er habe aufgrund der Operationen von Knien und Lendenwirbeln Schmerzen beim Gehen, aufgrund der Fehlstellung schmerze die Hüfte. Das Zurücklegen weiterer Strecken zu Fuß sei fast nicht möglich. Er habe im Oktober auf Grund eines Versuches schmerzfrei zu werden, zwei Wochen im Spital verbracht. Der beantrage eine neuerliche Untersuchung sowie eine gesamtbeurteilende Betrachtung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.

Der Verwaltungsakt ist unter Anschluss der Beschwerdeschrift am 11.01.2018 im Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Das weitere Beweismittel wurde im Rahmen der persönlichen Untersuchung am 29.05.2018 und somit nach dem 11.01.2018 vorgelegt.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.

1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Allgemeinzustand altersentsprechend, Ernährungszustand adipös. Caput/Collum unauffällig. Thorax symmetrisch, elastisch. Abdomen: im Nabelbereich kleine blasse quere Narbe sonst klinisch unauffällig, kein Druckschmerz.

Obere Extremitäten: Schreibt rechts, sonst eher Linkshänder. Die rechte Schulter ist verkürzt, steht etwas höher. Annähernd symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen sind seitengleich eher zart. Rechts Handgelenk arthrotisch aufgetrieben, diffus druckschmerzhaft,

Endlagenschmerz beim Beugen. Rechte Schulter: Mäßig Druckschmerz am Eckgelenk, sonst unauffällig. Übrige Gelenke sind bandfest und unauffällig. Beweglichkeit: Schultern seitengleich frei. Nacken-und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Ellbogen, Vorderarmdrehung seitengleich frei. Handgelenk S rechts 40-0-15, links 40-0-40, F rechts 5-0-20, links 10-0-30. Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett.

Untere Extremitäten: Der Barfußgang ist etwas wankend und unelastisch, insgesamt aber hinkfrei. Zehenballenstand, Fersenstand, Einbeinstand jeweils mit Anhalten. Die tiefe Hocke ist 1/2 möglich. Endlagig werden Schmerzen im Kreuz angegeben. Die Beinachse ist im Lot. Annähernd symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ist gleich. Die Durchblutung ist ungestört. Die Sensibilität wird an den Zehen als etwas bamstig, sonst als ungestört angegeben. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich ausgebildet. Mäßige

Spreizfußstellung beidseits. Rechtes Sprunggelenk: Kaum sichtbare Narbe im Bereich des Außenknöchels. Das Gelenk ist bandfest. Linkes

Sprunggelenk: Bandfest und unauffällig. Rechtes Knie: Blasse Narbe streckseitig. Die Konturen sind weitgehend verstrichen, kein wesentlicher intraartikulärer Erguss, nicht gerötet, nicht überwärmt, insgesamt bandfest, kein Druck- oder Endlagenschmerz.

Linkes Knie: Im wesentlichen seitengleicher Befund. Die Hüften sind altersentsprechend unauffällig. Beweglichkeit: Hüften: S 0-0-100 beidseits, R (S90°) 10-0-50 beidseits. Knie S rechts 0-0-125, links 0-0-120. Oberes Sprunggelenk 10-0-40 beidseits.

Wirbelsäule: Die rechte Schulter steht etwas höher. Das Becken ist annähernd horizontal. Mäßige S-förmige Rotationsskoliose von Brust- und Lendenwirbelsäule. Mäßige Streckhaltung der Lendenwirbelsäule. Annähernd regelrechte Brustkyphose. Über der Lendenwirbelsäule besteht eine etwa 15 cm lange blasse paramedian rechts gelegene Narbe. Kein wesentlicher Klopfschmerz über den Dornfortsätzen. Das linke Iliosakralgelenk ist etwas druckschmerzhaft. Beweglichkeit:

Halswirbelsäule KJA 1/15, Seitwärtsneigen und Rotation jeweils endlagig eingeschränkt. Brustwirbelsäule und Lendenwirbelsäule FBA 25 cm, Seitwärtsneigen jeweils 7 cm Fingerkuppen-Kniegelenksspalt-Abstand, Rotation 30-0-30.

1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Zustand nach OP einer Einengung des Rückenmarks an der Lendenwirbelsäule mit Versteifung der Lendenwirbelsäule über mehrere Etagen. Oberer Rahmensatz dieser Position, da Versteifung der Lendenwirbelsäule über mehrere Etagen, aber nur mäßige Beweglichkeitseinschränkung ohne relevantes neurologisches Defizit.

02.01.02

40 vH

02

Knietotalendoprothese beidseits Unterer Rahmensatz dieser Position, da nur endlagige Beweglichkeitseinschränkung bei gutem operativem Ergebnis.

02.05.19

20 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH, weil das führend Leiden 1 durch Leiden 2 wegen fehlender wechselseitiger Leidensbeeinflussung in relevantem Ausmaß nicht erhöht wird.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

Zu 1.2.) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die eingeholten und bis 11.01.2018 vorgelegten und Beweismittel:

Das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten Dris. XXXX und das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten Dris. XXXX sind vollständig, schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der bis 11.01.2018 vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die bis 11.01.2018 vorgelegten Beweismittel stehen hinsichtlich des klinischen Befundes nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein anderes Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind. Die bis 11.01.2018 vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt und fassen deren wesentliche Inhalte wie folgt zusammen:

­ Röntgen beide Kniegelenke vom 17.02.2015: Zustand nach Kniegelenks-TEP beidseits

­ Arztbrief Herz Jesu KH vom 03.06.2015: Wegen multisegmentaler Spinalkanalstenose, Neuroforamenstenose L1/L2 und L2/L3 linksbetont, relativer Stenose L3/L4 am 28.05.2015 bildwandlergezielte epidurale Injektion über dem Hiatus sacralis. Bildwandlergezielte transforminale Injektion L3/l4 linksseitig.

­ Röntgen beider Vorfüße vom 08.10.2015: Spreizfußstellung beidseits, geringe Valgisierung der Großzehe rechts.

­ MRT der LWS am 15.04.2017: Absolute Vertebrostenose im Segment L3/L4, multifaktoriell.

­ Arztbrief Herz Jesu KH vom 26.05.2017: Bildwandlergezielte Infiltration: Hiatus sacralis, Facettengelenke L4/L5 und L5/S1 beidseits.

­ Befund Dr. XXXX vom 29.06.2017: Absolute lumbale Vertebrostenose bei L3/l4

­ Arztbrief Barmherzige Brüder vom 09.08.2017: ONL L3/L4, L4/L5 links bei Claudicatio spinalis.

­ Arztbrief Barmherzige Brüder vom 05.09.2017: Die stationäre Aufnahme erfolgte aufgrund von ausgeprägten Schmerzen mit VAS 9 bei Belastung. Es besteht das Bild einer Claudicatio spinalis bei Spinalkanalstenose und Neuroforamenstenose. Während des stationären Aufenthaltes wurde ein CT gezielte ON L3/4 und L4/5 links durchgeführt.

­ Befund Dr. Orgon vom 18.09.2017: Ausgeprägte spinale Stenose L2/3, L3/4 und L4/5, Operation geplant.

­ Arztbrief KH Speising vom 04.10.2017: 26.09.2017 Dekompression L2/3, L3/4 und L4/5, Stabilisierung mit Cage L4/5 und L3/4, Soft PLIF L2/3, Pedikelschraubenfusion und Skoliosekorrektur L2-5.

Dr. XXXX begründet die Beurteilung des Wirbelsäulenleidens fachärztlich überzeugend, dass zwar ein Zustand bei Versteifung der Lendenwirbelsäule über mehrere Etagen vorliegt, aber nur eine mäßige Funktionseinschränkung hinsichtlich des Bewegungsradius besteht und kein relevantes neurologisches Defizit zu objektivieren ist. Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Einschätzungsverordnung, welche Richtsatzposition 02.01.02 für Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule mittleren Grades vorsieht. Die Kriterien für einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH lauten "rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen, maßgebliche Einschränkungen im Alltag". Den vom Beschwerdeführer angegebenen Schmerzen wurde durch die Heranziehung des oberen Rahmensatzes Rechnung getragen. Funktionseinschränkungen schweren Grades mit entsprechenden radiologischen bzw. klinischen Defiziten, konnten nicht objektiviert werden, weshalb die Heranziehung der Position 02.01.03 mit dem Rahmensatz 50 vH bis 80 vH nicht gerechtfertigt ist.

Auch die Beurteilung des Zustandes nach Knietotalendoprothese beidseits nach Richtsatzposition 02.05.19 mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 20 vH steht im Einklang mit der Einschätzungsverordnung, da beidseits ein gutes postoperatives Ergebnis erzielt werden konnte und eine nur endlagige Bewegungseinschränkung der Kniegelenke vorliegt. So konnte im Rahmen der klinischen Untersuchung objektiviert werden, dass der Bewegungsumfang der Kniegelenke 0-0-125, bzw. 0-0-120 beträgt, die Kniegelenke weder überwärmt noch gerötet sind, ein nur leicht wankendes aber hinkfreies Gangbild besteht und keine Gehbehelfe erforderlich sind.

Dr. XXXX beschreibt den Gesamteindruck am 29.05.2018 anschaulich und unwidersprochen, dass der Beschwerdeführer in Halbschuhen zur Untersuchung kommt, das Gangbild behäbig, insgesamt etwas wankend aber sicher, ohne auffälliges einseitiges Hinken ist, keine weiteren Gehhilfen verwendet werden und das Aus- und Ankleiden im Stehen durchgeführt wird.

Hinsichtlich des Einwandes des Beschwerdeführers, dass nicht nachvollziehbar sei, dass Leiden 1 durch Leiden 2 nicht erhöht werde, da dieses keine maßgebliche funktionelle Zusatzrelevanz aufweise, ist festzuhalten, dass von einer besonders nachteiligen Auswirkung - im Sinne des § 3 Abs. 3 der Einschätzungsverordnung - vom Knieleiden auf das Wirbelsäulenleiden auf Grund des vorliegenden geringen Ausmaßes des Knieleidens - wie oben dargestellt - nicht ausgegangen werden kann.

Die Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen überzeugend in Zweifel zu ziehen.

Dem Beschwerdevorbringen wurde insofern entsprochen, als neuerlich eine fachärztlich orthopädische persönliche Untersuchung durchgeführt wurde.

Dem Gutachten eines Sachverständigen kann zwar auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegengetreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen sind jedoch nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften. Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Substantiierte Einwendungen zum erhobenen klinischen Befund bzw. den daraus gezogenen Schlussfolgerungen bzw. der Beurteilung der Funktionseinschränkungen wurden vom Beschwerdeführer nicht erhoben.

Zur Erörterung der Rechtsfrage, dass die nachgereichten Beweismittel und das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstmals objektivierte Handgelenksleiden unberücksichtigt bleiben, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II.3.1. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass auch im Falle der Einbeziehung dieses Leidens, daraus mangels negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung mit dem führenden Leiden und wegen des geringgradigen Funktionsdefizites, kein höherer Gesamtgrades der Behinderung resultieren würde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(§ 40 Abs. 1 BBG)

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist. (§ 40 Abs. 2 BBG)

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

-

Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-

In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

(§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(§ 41 Abs. 1 BBG)

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise)

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu. (§ 45 Abs. 2 BBG)

Wie unter Punkt II.2. bereits ausgeführt, sind das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen nicht geeignet darzutun, dass der in Höhe von 40 vH festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß des Beschwerdeführers entspräche.

Das Beschwerdevorbringen wurde insofern berücksichtigt, als neuerlich eine persönliche fachärztlich orthopädische Untersuchung erfolgte.

Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander. (§ 3 Abs. 1 Einschätzungsverordnung)

Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen. (§ 3 Abs. 2 Einschätzungsverordnung)

Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

-

sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

-

zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

(§ 3 Abs. 3 Einschätzungsverordnung)

Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine. (§ 3 Abs. 4 Einschätzungsverordnung)

Da die durch die Knietotalendoprothese beidseits verursachten Bewegungseinschränkungen geringen Grades sind, werden die Auswirkungen des Wirbelsäulenleidens auch im Zusammenwirken nicht erheblich verstärkt, das Gesamtbild der Behinderung wird dadurch nicht maßgebend negativ beeinflusst.

In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. (§ 46 BBG auszugsweise idF des BGBl. I Nr. 57/2015)

§ 46 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 57/2015 tritt mit 1. Juli 2015 in Kraft. (§ 54 Abs. 18 BBG)

Da die gegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 11.01.2018 vorgelegt worden ist, waren die nachgereichten Beweismittel und das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstmals objektivierte Handgelenksleiden nicht zu berücksichtigen. Dazu wird angemerkt, dass auch im Falle der Einbeziehung dieses Leidens, daraus mangels negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung mit dem führenden Leiden und wegen des geringgradigen Funktionsdefizites, kein höherer Gesamtgrades der Behinderung resultieren würde.

Falls sich der Leidenszustand des Beschwerdeführers maßgebend verschlechtert hat bzw. sich die Funktionseinschränkungen künftig verschlechtern, ist es zulässig, abermals einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu stellen und kommt eine neuerliche Feststellung des Grades der Behinderung in Betracht. (vgl. dazu etwa VwGH vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118 zu § 14 BEinstG). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist.

Da ein Grad der Behinderung von vierzig (40) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Im Rahmen des Parteiengehörs hatten die Verfahrensparteien die Möglichkeit sich zu äußern. Die erhobenen Einwendungen waren allerdings - wie unter Punkt II.2. bzw. II.3.1. bereits ausgeführt - nicht geeignet die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Schlussfolgerungen hervorzurufen. Es wurden auch der Beschwerde keine Beweismittel beigelegt. Der Beschwerdeführer wurde sowohl im behördlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren persönlich orthopädisch fachärztlich untersucht. Die vorgebrachten Argumente und bis 11.01.2018 vorgelegten Beweismittel wurden im eingeholten Sachverständigengutachten berücksichtigt, soweit diese einschätzungsrelevante Aspekte enthalten bzw. noch aktuell sind. Das Vorbringen wird durch die beigebrachten Beweismittel nicht erhärtet, vielmehr stehen diese nicht im Widerspruch zum eingeholten Sachverständigenbeweis. Sohin ist der Sachverhalt unter Berücksichtigung der Neuerungsbeschränkung geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch kein absoluter. (VfGH vom 09.06.2017, E 1162/2017)

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.