TE OGH 2019/4/29 8ObA10/19g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Andreas Mörk (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Jänner 2019, GZ 8 Ra 2/19a-70, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Revision der Beklagten zeigt keine hier entscheidungsrelevante Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf:

Die Beklagte macht in ihrem Rechtsmittel ausschließlich geltend, dass entgegen der Meinung der Vorinstanzen der Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 Wiener Vertragsbedienstetenordnung 1995 erfüllt sei, weil sie sich mit den Gründen der Dienstunfähigkeit der Klägerin auseinandergesetzt und aufgrund der ihr vorliegenden, allerdings – wie sich im gerichtlichen Verfahren herausgestellt hat – objektiv falschen Informationen eine negative Zukunftsprognose angestellt habe.

Darauf kommt es hier jedoch nicht an.

Das Erstgericht hat dem Feststellungsbegehren nicht nur mangels Dienstunfähigkeit der Klägerin, sondern auch deshalb stattgegeben, weil die Beklagte der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung keinen Ersatzarbeitsplatz angeboten hat. Dabei ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien eine Tätigkeit der Klägerin als Arbeiterin im Schema III der Besoldungsordnung 1994, nicht aber eine konkrete Tätigkeit als Stationswartin vertraglich vereinbart worden war und die Klägerin Tätigkeiten wie den Portiersdienst, die von der Beklagten als fixe Posten vergeben wurden, verrichten kann und zum Kündigungszeitpunkt auch verrichten konnte.

Nach der Rechtsprechung ist der Dienstgeber nach der VBO im Rahmen seiner Fürsorgepflicht verhalten, einem partiell dienstunfähigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit eine leichtere Arbeit zuzuweisen, zu deren Verrichtung er weiterhin in der Lage ist (RIS-Justiz RS0082303). Verletzt der Dienstgeber seine soziale Gestaltungspflicht, ist die Kündigung nicht berechtigt.

Diese rechtliche Beurteilung des Sachverhalts hat die Beklagte bereits im Berufungsverfahren unbekämpft gelassen (RS0043480 [T22]).

Auf die von der Beklagten in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin als Stationswartin angestellte Zukunftsprognose kommt es hier daher nicht weiter an, sodass das Rechtsmittel zurückzuweisen war.