TE OGH 1984/10/17 8Ob617/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.

 Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Verlassenschaftssache nach Franz Josef S*****, verstorben am ***** 1980, infolge Revisionsrekurs des mj Peter S*****, geboren am ***** 1973, und der mj Sigrid S*****, geboren am ***** 1976, *****, beide vertreten durch den Kollisionskurator Dr. Robert Krepp, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. Mai 1984, GZ 43 R 654-656/84-46, womit der Rekurs der mj Peter und Sigrid S***** gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 8. April 1981, GZ 9 A 739/80-6 und 7, und vom 21. März 1983, GZ 9 A 739/80-21, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der im Umfang der Zurückweisung des Rekurses der mj Peter und Sigrid S***** gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 21. 3. 1983, GZ 9 A 739/80-21, als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird im Übrigen aufgehoben. Dem Rekursgericht wird in diesem Umfang die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der mj Peter und Sigrid S***** aufgetragen.

Begründung:

Franz Josef S***** verstarb am ***** 1980. Er hinterließ seine Witwe Anna S***** und die beiden volljährigen Söhne Herbert und Alfred S*****. Letzterer ist der eheliche Vater zweier Kinder, nämlich des am 30. 6. 1973 geborenen Peter und der am 19. 3. 1976 geborenen Sigrid S*****. Es besteht eine am 14. 2. 1980 verfasste eigenhändig geschriebene letztwillige Verfügung des Erblassers, die unter anderem folgenden Passus enthält: ... „Vermögen habe ich keines, außer den Anteil am Garten (die Hälfte) und die soll Fredi für die Kinder erben ...“. Vor dem Gerichtskommissär gaben die Witwe des Erblassers und seine beiden Söhne aufgrund des Gesetzes je zu einem Drittel des Nachlasses die unbedingte Erbserklärung ab. Sie erklärten, die Erbteilung außergerichtlich vorzunehmen, wobei den Liegenschaftsanteil (der Erblasser war Eigentümer eines ¼-Anteils der Liegenschaft EZ ***** KG *****) in Entsprechung der letztwilligen Verfügung vom 14. 2. 1980 der erblasserische Sohn Alfred S***** übernehme. Die Erben wurden vom Gerichtskommissär belehrt, dass in dem oben wiedergegebenen Passus der letztwilligen Verfügung des Erblassers eine Substitution zu Gunsten der Kinder des erblasserischen Sohnes Alfred S***** zu erblicken sei und es wurde ihnen zur Kenntnis gebracht, dass diese Substitution in die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde aufzunehmen sein werde. Dagegen erklärten die Erben übereinstimmend, dass der Erblasser mit dieser Anordnung lediglich zum Ausdruck bringen habe wollen, dass der Liegenschaftsanteil auf seinen Sohn übergehe und dass damit auch dessen Kinder Gelegenheit haben sollten, im Garten zu spielen, wie sie das auch bisher immer getan hätten. Sie sprachen sich gegen die Aufnahme einer Beschränkung in die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde aus (ON 5).

Mit dem Mantelbeschluss vom 8. 4. 1981 wurden unter anderem die von der Witwe und den beiden Söhnen des Erblassers abgegebenen Erbserklärungen zu Gericht angenommen. Die Erklärung der Erben, die Erbteilung außergerichtlich vorzunehmen, wobei der Liegenschaftsanteil des Erblassers von seinem Sohn Alfred S***** übernommen werde, wurde zur Kenntnis genommen. Im Punkt 5) des Mantelbeschlusses wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die letztwillige Verfügung vom 14. 2. 1980 in die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde betreffend den Liegenschaftsanteil des Erblassers an der EZ ***** KG ***** die Beschränkung des Eigentumsrechts des erblasserischen Sohns Alfred S***** zugunsten seiner Kinder Peter und Sigrid aufgenommen werde. Im Punkt 6) des Mantelbeschlusses wurde der Antrag der Erben, diese Beschränkung nicht in die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde aufzunehmen, abgewiesen (ON 6). Mit Beschluss vom gleichen Tag erließ das Erstgericht die Einantwortungsurkunde, mit der der Nachlass der Witwe des Erblassers und seinen beiden Söhnen zu je einem Drittel eingeantwortet wurde. Dass einer der Erben durch ein Substitutionsband beschränkt sei (§ 174 Abs 2 Z 3 AußStrG), wurde im Text der Einantwortungsurkunde nicht ausdrücklich ausgesprochen. Wohl aber wurde in der in sie aufgenommenen Verbücherungsklausel ausgeführt, dass aufgrund der Ergebnisse der Verlassenschaftsabhandlung ob dem ¼-Anteil des Erblassers an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** die Einverleibung des Eigentumsrechts für Alfred S***** mit der in der letztwilligen Verfügung vom 14. 2. 1990 angeordneten Beschränkung seines Eigentumsrechts durch die Substitution zugunsten seiner Kinder Peter und Sigrid S***** vorzunehmen sein werde (ON 7).

Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde wurden zunächst nur den Erben zugestellt. Diese bekämpften die beiden Beschlüsse insoweit, als das Vorliegen einer Substitution zugunsten der beiden Enkel des Erblassers angenommen worden war, mit Rekurs. Das Rekursgericht wies mit Beschluss vom 10. 6. 1981 dieses Rechtsmittel im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass es sich bei den angefochtenen Entscheidungen nicht um einen Verbücherungsbeschluss im Sinne des § 177 AußStrG handle, sondern um die sogenannte Verbücherungsklausel, also nur um eine nicht der Rechtskraft fähige Ankündigung von Maßnahmen, mit der in die Rechte der am Abhandlungsverfahren beteiligten Personen nicht eingegriffen werde und die das Gericht nicht hindere, bei Anordnung der grundbücherlichen Eintragung sich neuerlich mit der Frage zu beschäftigen, wie die Einverleibung des Eigentumsrechts für die Erben vorzunehmen sei (ON 11). Diese Entscheidung wurde von den Erben nicht bekämpft.

In der Folge begehrten die Erben die Verbücherung der Abhandlungsergebnisse in der Form, dass ob dem Liegenschaftsanteil des Erblassers das Eigentumsrecht des Erben Alfred S***** (ohne Beschränkung) einverleibt werde (ON 17).

Mit Beschluss vom 23. 7. 1982 bestellte das Erstgericht Dr. Helmar S***** zum besonderen Sachwalter für die mj Peter und Sigrid S***** zwecks Vertretung der beiden Kinder im Verbücherungsverfahren (ON 18).

Nach Durchführung verschiedener Erhebungen ordnete das Erstgericht mit Beschluss vom 21. 3. 1983 die Einverleibung des Eigentumsrechts für Alfred S***** ob dem ¼-Anteil des Erblassers an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** (ohne jede Beschränkung) an. Es begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass in dem eingangs wiedergegebenen Passus der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 14. 2. 1980 nicht die Anordnung einer Substitution zugunsten der Kinder des Erben Alfred S***** zu erblicken sei (ON 21).

Dieser Beschluss wurde namens der mj Peter und Sigrid S***** von dem für sie bestellten Kurator Dr. S***** mit Rekurs bekämpft. Über Anordnung des Rekursgerichts stellte das Erstgericht am 4. 7. 1983 Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde (ON 28) und am 19. 10. 1983 die Rekursentscheidung ON 11 (Rückschein bei ON 11) dem Kurator Dr. S***** zu. Mit Beschluss vom 24. 11. 1983 (ON 36) gab das Rekursgericht dem vom Kurator Dr. S***** erhobenen Rechtsmittel keine Folge. Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der nunmehr für die beiden Kinder bestellte Kurator die ihm zugestellten Entscheidungen ON 6, 7 und 11 (Mantelbeschluss, Einantwortungsurkunde und Rekursentscheidung vom 10. 6. 1981) nicht angefochten habe; diese Entscheidungen seien daher in Rechtskraft erwachsen. Für die Beurteilung, ob eine Verbücherung nach § 177 AußStrG mit oder ohne Substitutionsbeschränkung stattzufinden habe, sei ausschließlich der Inhalt der Einantwortungsurkunde maßgebend. Diesbezüglich habe daher im Verlassenschaftsverfahren nach Rechtskraft der Einantwortungsurkunde kein gesondertes Verfahren mehr stattzufinden. Werde der Nachlass ohne Beschränkung durch Substitution eingeantwortet, obwohl eine solche tatsächliche vorgelegen sei, könnten die Substitutionsberechtigten ihrer materiellen Lage entsprechende Korrekturen nur im Rechtsweg, nicht aber im Verlassenschaftsverfahren erreichen.

Gegen diese Entscheidung brachte der Kurator Dr. S***** namens der mj Peter und Sigrid S***** einen Revisionsrekus ein (ON 40), der bisher nicht vorgelegt wurde.

Mit Beschluss vom 23. 2. 1984 (ON 41) bestellte das Erstgericht Dr. Robert Krepp zum Kollisionskurator der mj Peter und Sigrid S***** (ohne Einschränkung seines Wirkungskreises). In der Begründung dieser Entscheidung kündigte es an, dass der bisherige Kollisionskurator mit eingeschränktem Wirkungskreis (Dr. S*****) nach Beendigung des Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich der Verbücherungsbeschlüsse enthoben werde. Sodann wurden die Beschlüsse ON 6, 7, 11 und 21 (Mantelbeschluss, Einantwortungsurkunde, Rekursentscheidung vom 10. 6. 1981 und Verbücherungsbeschluss vom 21. 3. 1983 am 10. 4. 1984 dem Kollisionskurator Dr. Krepp zugestellt.

Dieser bekämpfte namens der mj Peter und Sigrid S***** mit Rekurs Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde insoweit, als die Beschränkung des Eigentumsrechts des Erben Alfred S***** an dem ihm zugefallenen Liegenschaftsanteil durch die zu Gunsten seiner Kinder angeordnete Substitution nur in die Verbücherungsklausel, nicht aber in den rechtsgestaltenden Teil der Einantwortungsurkunde aufgenommen wurde; den Verbücherungsbeschluss ON 21 bekämpfte er seinem gesamten Inhalt nach (ON 43).

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht dieses Rechtsmittel zurück. Es begründete seine Entscheidung damit, dass es bereits in seiner Entscheidung vom 24. 11. 1983 (ON 36) deswegen dem Rechtsmittel der Minderjährigen einen Erfolg versagt habe, weil es von der Rechtsansicht ausgegangen sei, dass der Mantelbeschluss und die Einantwortungsurkunde ihnen gegenüber in Rechtskraft erwachsen sei. An diese Rechtsansicht sei das Rekursgericht gebunden, ohne sie selbst einer Revision im Hinblick auf den Umfang der dem Kurator Dr. S***** eingeräumten Vertretungsbefugnis unterziehen zu können. Eine diesbezügliche Korrektur sei nur mehr durch ein Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs möglich. Der Rekurs müsse daher, soweit er sich gegen Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde richte, zurückgewiesen werden. Soweit er sich gegen den Verbücherungsbeschluss ON 21 richte, sei er deswegen unzulässig, weil in diesem Umfang die Rechtsmittelbefugnis der Minderjährigen durch den vom Kurator Dr. S***** in ihrem Namen erhobenen Rekurs ON 27 bereits konsumiert worden sei.

Gegen diese Entscheidung richte sich der vom Kurator Dr. Krepp namens der mj Peter und Sigrid S***** erhobene Revisionsrekurs. Er bekämpft sie nur insoweit, als sein Rekurs gegen Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde zurückgewiesen wurde, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in diesem Umfang aufzuheben und in der Sache selbst zu erkennen, dass im Punkt 5) des Mantelbeschlusses die Worte „in die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde“ durch die Worte „in die Einantwortungsurkunde“ ersetzt werden und dass die Einantwortungsurkunde dahin abgeändert werde, dass nach den Worten „dem erblasserischen Sohn Alfred S*****,“ die Worte „hinsichtlich des Viertelanteils des Erblassers an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** jedoch mit der Beschränkung durch die Substitution zugunsten seiner Kinder mj Peter S*****, geboren 30. Juni 1973 und mj Sigrid S*****, geboren 19. März 1976“ eingefügt werden; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist im Sinne des gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass Mantelbeschuss und Einantwortungsurkunde bereits in Rechtskraft erwachsen seien, kann nicht beigetreten werden.

Die Rechtsmittelwerber leiten ihre Beteiligtenstellung im Verlassenschaftsverfahren daraus ab, dass sie das Bestehen einer fideikommissarischen Substitution zu ihren Gunsten in Ansehung des ihrem Vater zugefallenen Liegenschaftsanteils des Erblassers behaupten. Es ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass der Nacherbe im Abhandlungsverfahren Beteiligtenstellung hat und ihm insbesondere Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde zuzustellen sind, die er, soweit er dadurch beschwert wird, mit Rekurs bekämpfen kann (Welser in Rummel, ABGB, Rdz 13 zu § 613; SZ 34/157 mwN). Das gleiche muss aber im Falle eines sogenannten uneigentlichen Nachlegats, wenn also jemand nach dem Tod des Erben eine bestimme Sache aus dem Nachlassvermögen erhalten soll (s dazu Welser in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 652 und die dort zitierte Judikatur), für den Substitutionsberechtigten insbesondere dann gelten, wenn eine Liegenschaft bzw ein Liegenschaftsanteil Gegenstand einer solchen letztwilligen Anordnung ist. Denn auch hier muss gemäß § 174 Abs 2 Z 3 AußStrG bereits aus der Einantwortungsurkunde ersichtlich sein, ob die Verlassenschaft dem Erben als freies Eigentum zugefallen oder inwiefern er durch ein bestehendes Substitutionsband beschränkt ist. Dabei ist bei Substitutionen und den ihnen gleichgestellten Anordnungen (§ 158 AußStrG) insbesondere der Substitut, dem das Vermögen bei Eintritt des Substitutionsfalls übergeben werden soll, soweit er bereits bekannt ist, mit Bestimmtheit zu bezeichnen. Auch muss in einem solchen Fall gemäß § 158 Abs 1 AußStrG die Substitution auf die ihr unterworfenen Güter in den öffentlichen Büchern eingetragen werden.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass den beiden Kindern des Erben Alfred S*****, die sich zumindest sinngemäß auf das Vorliegen eines derartigen uneigentlichen Nachlegats in Ansehung des Liegenschaftsanteils des Erblassers zu ihren Gunsten berufen, im Verlassenschaftsverfahren Beteiligtenstellung zukam, dass ihnen insbesondere Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde zuzustellen war und dass ihnen das Recht zusteht, diese Beschlüsse zu bekämpfen, soweit sie dadurch beschwert sind.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass im Hinblick auf die zwischen Alfred S***** und seinen beiden Kindern unter den gegebenen Umständen bestehende Interessenkollision die Voraussetzungen des § 271 ABGB vorliegen, um für die Kinder einen besonderen Kurator zu ihrer Vertretung im Verlassenschaftsverfahren zu bestellen. Alfred S***** konnte daher seine Kinder im Verlassenschaftsverfahren nicht vertreten (vgl SZ 23/132; SZ 53/136; SZ 54/20 ua). Wird für ein bestimmtes Geschäft im Sinne des § 271 ABGB ein Kollisionskurator bestellt, so verliert der gesetzliche Vertreter für die Dauer der Bestellung dieses Kurators die Vertretungsbefugnis, aber nur in dem Umfang, den die Vertretungsmacht des Kollisionskurators umfasst (SHZ 25/242; SZ 36/163 ua). Daraus folgt, dass im vorliegenden Verlassenschaftsverfahren die Zustellung von Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde mit Wirksamkeit für die mj Peter und Sigrid S***** weder an ihren ehelichen Vater noch an den für die beiden Kinder zunächst bestellten Kurator Dr. Schopf erfolgen konnte und dass die Zustellung dieser beiden Beschlüsse wirksam erst an den später bestellten Kurator Dr. Krepp erfolgte. Denn Alfred S***** war zufolge der bestehenden Interessenkollision zur Vertretung seiner Kinder in diesem Verlassenschaftsverfahren nicht befugt und Dr. S***** wurde nach der ausdrücklichen Anordnung des Bestellungsbeschlusses ON 18 nur zur Vertretung der Kinder im (damals anhängigen) Verbücherungsverfahren, nicht aber zu ihrer Vertretung im (damals nach Meinung des Erstgerichts bereits abgeschlossenen) Verlassenschaftsverfahren bestellt. Infolge dieser ausdrücklichen Einschränkung der dem Kurtor Dr. S***** übertragenen Agenden konnte die Zustellung von Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde mit Wirkung für die beiden Kinder nicht an ihn erfolgen. Erst durch die Zustellung dieser beiden Beschlüsse an den später ohne derartige Einschränkung seiner Vertretungsbefugnis bestellten Kollisionskurator Dr. Krepp am 10. 4. 1984 wurde gegenüber den beiden Kindern die Wirkung der Zustellung begründet. Dieser Kollisionskurator hat aber namens der beiden Kinder innerhalb offener Rechtsmittelfrist diese beiden Beschlüsse mit Rekurs bekämpft.

Entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts kann unter diesen Umständen nicht davon ausgegangen werden, dass Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde bereits rechtskräftig wären. Es besteht daher keine Möglichkeit das namens der Kinder erhobene Rechtsmittel des Kollisionskurators Dr. Krepp ON 43, soweit es sich gegen Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde richtet, zurückzuweisen. Das Rekursgericht wird vielmehr in diesem Umfang über das vorliegende Rechtsmittel meritorisch abzusprechen haben.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.