TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/22 98/10/0350

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Toifl, über die Beschwerde der N-Ges.m.b.H. in Wien, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien I, Tuchlauben 13, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Frauenangelegenheiten und Verbraucherschutz vom 5. August 1998, Zl. 331.742/1-VI/B/12/98, betreffend Untersagung des Inverkehrbringens eines als diätetisches Lebensmittel angemeldeten Produktes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 17. Mai 1998 meldete die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde das Produkt "timlic" unter Vorlage eines Etikettenentwurfes gemäß § 17 Abs. 2 LMG als diätetisches Lebensmittel an und führte aus, "timlic" sei ein vitaminhältiges Getränk, welches aus einer Kombination von hochungesättigten Omega-3-Fettsäuren und den Vitaminen C, E und Beta-Carotin bestehe. "Timlic" werde für eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern, nämlich für "Personen mit erhöhten Cholesterinwerten" hergestellt. Es sei wissenschaftlich erwiesen, dass die Zufuhr von essentiellen Omega-3-Fettsäuren geeignet sei, zur Senkung erhöhter Cholesterinwerte beizutragen. Bei "timlic" sei es zum ersten Mal gelungen, einem Getränk hohe Mengen an natürlichen Vitaminen in stabiler Form beizumischen. Bisher seien auf dem Markt Fruchtsäfte, Multivitaminzubereitungen oder verkapselte Fischölpräparate erhältlich. Es sei jedoch kein Produkt zu finden, welches die drei wichtigen Vitamine Beta-Carotin, Vitamin C und Vitamin E in hoher Konzentration enthalte und durch die Kombination mit Fischöl und Orangensaft größere Synergieeffekte dieser Komponenten aufweise. "timlic" sei weltweit das erste Getränk, welches mit Fischöl (Omega-3-Fettsäuren) auf eine solche Art angereichert worden sei, dass eine gute Trübstabilität erreicht werden könne, kein Nebengeschmack nach Fisch entstehe und keine öligen Tropfen auf der Oberfläche gebildet würden. "timlic" unterscheide sich somit in mehrfacher Hinsicht von Lebensmitteln vergleichbarer Art. Der der Anmeldung beiliegende Etikettenentwurf bezeichnet "timlic" als "vitaminhältiges Getränk mit Omega-3-Fettsäuren zur Nahrungsergänzung" und enthält - neben einer Information über Nährwert und Zutaten - u.a. folgende Angaben:

Vitaldrink

timlic

Für Personen mit erhöhten Cholesterinwerten

Essentielle Omega-3-Fettsäuren

Reich an Vitamin C, E und Beta-Carotin

nur in Apotheken erhältlich

timlic ist ein besonderer Vital-Drink, der die von internationalen Ernährungsexperten empfohlene Kombination an

o hochungesättigten Omega-3-Fettsäuren

o Vitamin E

o Vitamin C

o Beta-Carotin

in einer wohlschmeckenden Zubereitung enthält.

Die Zufuhr von essentiellen Omega-3-Fettsäuren ist geeignet, zur Senkung erhöhter Cholesterinwerte beizutragen.

Täglich ein kleines Glas timlic bietet Gewähr für ausreichende Versorgung mit diesen Vitalstoffen, vor allem wenn der Alltag Sie fordert.

Serviervorschlag:

timlic kann pur oder gemixt getrunken werden.

Gekühlt schmeckt timlic besonders erfrischend.

Die belangte Behörde holte die Stellungnahme eines Amtssachverständigen ein, derzufolge es sich bei dem gegenständlichen Produkt um eine mit Vitaminen versetzte Flüssigkeit handle, die Omega-3-Fettsäuren enthalte. Das Produkt sei dazu bestimmt, durch Zuführung dieser Fettsäuren eine Senkung erhöhter Cholesterinwerte herbeizuführen. Unter einem "erhöhten Cholesterinwert" sei ein Blutcholesteringehalt zu verstehen, der über dem physiologischen Normbereich liege. Ein solcher Cholesterinspiegel berge die Gefahr schädlicher Folgen für den menschlichen Organismus im Sinne von Krankheiten, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden in sich. Das in Rede stehende Produkt sei nach den vorliegenden Unterlagen dazu bestimmt, diesen schädlichen Folgen für den Organismus durch Senkung von erhöhten Cholesterinwerten vorzubeugen. Die Zweckbestimmung des Produktes liege demnach nicht überwiegend in Ernährungs- oder Genusszwecken, d. h. in der Zuführung von Nährstoffen, die für Bau und Funktion des Organismus durch Aufrechterhaltung des physiologischen Stoffwechsels notwendig seien. Das vorliegende Produkt könne daher nicht als Lebensmittel im Sinne des § 2 LMG und damit in weiterer Folge auch nicht als diätetisches Lebensmittel gemäß § 17 LMG eingestuft werden.

In ihrer Stellungnahme hiezu brachte die Beschwerdeführerin vor, schon die Umschreibung des Produktes als eine mit Vitaminen versetzte "Flüssigkeit", die Omega-3-Fettsäuren enthalte, entspreche nicht den Tatsachen. Das Produkt bestehe zu 90 % aus Orangensaft, und sei daher den Fruchtsäften - und somit natürlich den Lebensmitteln - zuzuordnen. "timlic" werde in der Etikette als vitaminhältiges Getränk bezeichnet, welches weiters hochungesättigte Fettsäuren, Vitamin C, Vitamin E und Beta-Carotin in einer wohlschmeckenden Zubereitung enthalte. Es sei unerfindlich, wie auf Grund dieser Zusammensetzung die Lebensmitteleigenschaft von "timlic" verneint werden könne. Die Zweckbestimmung des Produktes, den schädlichen Folgen eines erhöhten Cholesterinspiegels durch die Senkung von erhöhten Cholesterinwerten vorzubeugen, könne kein Argument gegen die Lebensmitteleigenschaft von "timlic" darstellen. Die diätetische Zweckbestimmung eines Lebensmittels, den besonderen Ernährungsbedürfnissen bei Krankheiten, Mangelerscheinungen, Funktionsanomalien und dergleichen Rechnung zu tragen, dürfe nämlich nicht zum Anlass genommen werden, die Lebensmitteleigenschaft dieses Produktes zu verneinen. Das Lebensmittel bleibe auf Grund seiner Zusammensetzung (Orangensaft samt Zusätzen) ein Lebensmittel, wobei gerade diese Zusätze bewirkten, dass sich das Lebensmittel von solchen vergleichbarer Art, nämlich von einem normalen Orangensaft unterscheide.

Die belangte Behörde holte eine ergänzende Stellungnahme des Amtssachverständigen ein, in der im wesentlichen ausgeführt wurde, dass es sich bei dem in Rede stehenden Produkt um eine mit Omega-3-Fettsäuren angereicherte Flüssigkeit auf Orangensaftbasis handle, deren Zweckbestimmung laut Herstellerin darin liege, mittels Zufuhr dieser Fettsäuren eine Senkung erhöhter Cholesterinwerte herbeizuführen. Sei eine Zubereitung aber überwiegend zur Zufuhr von Omega-3-Fettsäuren bestimmt und auch entsprechend aufgemacht, so diene das Erzeugnis nicht überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken. Das diätetische Erfordernis bei erhöhten Cholesterinwerten liege neben einer allgemeinen Beschränkung der zugeführten Fettmenge auch in einer Minimierung des Gehaltes an gesättigten Fettsäuren der zugeführten Lebensmittel. Orangensaft enthalte von Haus aus keinerlei Fettsäuren und müsse daher auch nicht hinsichtlich eines allfälligen Fettsäuregehaltes für die besonderen diätetischen Bedürfnisse von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten adaptiert werden. Orangensaft als Getränk sei in seiner Zusammensetzung von vornherein, ohne spezielle Adaptierung, für die Ernährung von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten geeignet. Im vorliegenden Fall solle jedoch mittels des Mediums "Orangensaft" eine bestimmte Substanz, die der Behebung eines unphysiologischen Zustandes (erhöhte Cholesterinwerte) diene, zugeführt werden. Der "Orangensaft" diene hiebei nur als Transportmedium. Diese Zweckbestimmung könne aber - wie bereits in der ersten Stellungnahme ausgeführt - nicht unter die Zweckbestimmung eines Lebensmittels gemäß § 2 LMG (überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken zu dienen) subsumiert werden. Die besonderen diätetischen Ernährungsbedürfnisse von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten würden durch die Zufuhr des gegenständlichen Produktes nicht berührt, weil Orangensaft - wie ausgeführt - für die Ernährung von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten ohne zusätzliche Adaptierung geeignet sei.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 5. August 1998 wurde das Inverkehrbringen des von der Beschwerdeführerin angemeldeten Produktes "timlic" als diätetisches Lebensmittel gemäß § 17 Abs. 4 LMG untersagt. Hiezu wurde - nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften - im wesentlichen ausgeführt, bei dem Produkt handle es sich um eine mit Omega-3-Fettsäuren angereicherte Flüssigkeit auf Orangensaftbasis, deren Zweckbestimmung laut Herstellerin darin liege, mittels Zuführung dieser Fettsäuren eine Senkung erhöhter Cholesterinwerte herbeizuführen. Das diätetische Erfordernis bei erhöhten Cholesterinwerten liege neben einer allgemeinen Beschränkung der zugeführten Fettmenge auch in einer Minimierung des Gehalts an gesättigten Fettsäuren der zugeführten Lebensmittel. Orangensaft enthalte von Haus aus keinerlei Fettsäuren und müsse daher auch nicht hinsichtlich eines allfälligen Fettsäuregehaltes für die besonderen diätetischen Bedürfnisse von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten adaptiert werden. Orangensaft an und für sich sei zu den Getränken zu zählen. Im Rahmen der Ernährungsbedürfnisse liege die Zweckbestimmung von Getränken überwiegend in der Zufuhr von Flüssigkeit. Orangensaft als Getränk sei in seiner Zusammensetzung von vornherein, ohne spezielle Adaptierung, für die Ernährung von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten geeignet. Im vorliegenden Fall solle der "Orangensaft" jedoch lediglich das Transportmedium für eine bestimmte Substanz abgeben, die der Behebung eines unphysiologischen Zustandes (erhöhte Cholesterinwerte) diene. Diese Zweckbestimmung könne nicht unter die Zweckbestimmung eines Lebensmittels gemäß § 2 LMG (überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken zu dienen) subsumiert werden. Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin, das Erzeugnis entspreche den besonderen diätetischen Ernährungsbedürfnissen von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten, würden eben diese Ernährungsbedürfnisse durch Zufuhr des in Rede stehenden Produktes nicht berührt, weil Orangensaft ohne zusätzliche Adaptierung für die Ernährung von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten geeignet sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 17 Abs. 1 Lebensmittelgesetz 1975 (LMG) sind diätetische Lebensmittel Lebensmittel besonderer Beschaffenheit, die für bestimmte Gruppen von Verbrauchern zu dem Zweck hergestellt wurden,

a) die Zufuhr bestimmter Nährstoffe oder anderer ernährungsphysiologisch wirkender Stoffe zu steigern oder zu verringern oder

b) besonderen Ernährungsbedürfnissen bei Krankheiten, Mangelerscheinungen, Funktionsanomalien und bei Überempfindlichkeit gegen einzelne Lebensmittel oder deren Bestandteile, während der Schwangerschaft und Stillzeit sowie des Säuglings oder Kleinkindes Rechnung zu tragen,

und die sich dadurch von Lebensmitteln vergleichbarer Art unterscheiden. Wahrheitsgemäße Angaben über den diätetischen Zweck sind keine nach § 9 Abs. 1 verbotenen Bezeichnungen.

Gemäß § 17 Abs. 2 LMG ist es verboten, Lebensmittel unter einer Aufmachung oder unter Verwendung von Bezeichnungen, die die Eignung des Lebensmittels im Sinne des Abs. 1 dartun, vor ihrer Anmeldung beim Bundeskanzleramt in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 17 Abs. 4 LMG hat die Bundesministerin für Frauenangelegenheiten und Verbraucherschutz durch Bescheid das Inverkehrbringen einer als diätetisches Lebensmittel angemeldeten Ware unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, wenn die Ware den in Abs. 1 angeführten Anforderungen nicht entspricht oder für den vorgesehenen diätetischen Zweck nicht geeignet ist.

Gemäß § 17 Abs. 5 LMG sind mit der Anmeldung Warenmuster und jene Unterlagen vorzulegen, die eine Beurteilung im Sinne des Abs. 1 ermöglichen.

Einem Produkt kommt demnach die Eigenschaft eines - einer individuellen Zulassung nach § 17 Abs. 4 LMG zugänglichen - diätetischen Lebensmittels zu, wenn

a) die Lebensmitteleigenschaft im Sinne der Begriffsbestimmung des § 2 LMG gegeben ist,

b) eine besondere Beschaffenheit vorliegt, wodurch sich das Lebensmittel signifikant von anderen ("gewöhnlichen") Lebensmitteln unterscheidet,

c) für bestimmte, nämlich die in § 17 Abs. 1 lit. a und b LMG beschriebenen Zwecke hergestellt wird, was

d) eine besondere Eignung für eine bestimmte Verbrauchergruppe bewirkt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1995, VwSlg. Nr. 14.222/A).

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zugrunde, das angemeldete Produkt sei kein Lebensmittel, weil es nicht primär den Ernährungsbedürfnissen der in Betracht gezogenen Verbrauchergruppe diene, sondern der Zufuhr einer Substanz, die eine Behebung erhöhter Cholesterinwerte bezwecke.

Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, das Produkt werde als "vitaminhältiges Getränk" bzw. als "besonderer Vitaldrink" bezeichnet, der die von Ernährungsexperten empfohlene Kombination an hochungesättigten Omega-3-Fettsäuren, Vitamin C, Vitamin E und Beta-Carotin "in einer wohlschmeckenden Zubereitung enthält". Das Produkt bestehe zu 90 % aus Orangensaft, die Vitamine C, E und Beta-Carotin seien "Nährstoffe par excellence". Es sei unerfindlich, wieso die Zufuhr dieser Nährstoffe nicht Ernährungszwecken, ein wohlschmeckendes Orangensaftgetränk nicht Genusszwecken dienen solle. Bei dem Produkt handle es sich um Orangensaft, dem Fischöl (Omega-3-Fettsäuren) sowie drei Vitamine zugesetzt würden; damit bleibe es ein, wenn auch ein sich von Lebensmitteln vergleichbarer Art deutlich unterscheidender Orangensaft. Mit der Begründung, der geltend gemacht diätetische Zweck stehe im Vordergrund und nicht der Ernährungs- oder Genusszweck, lasse sich die Anmeldung jedes diätetischen Lebensmittels ad absurdum führen. Soweit die belangte Behörde darauf abstelle, dass Orangensaft "von Haus aus" keinerlei Fettsäuren enthalte und daher auch nicht für die besonderen diätetischen Bedürfnisse von Personen mit erhöhten Cholesterinwerten adaptiert werden müsse, weil er auch ohne eine solche Adaptierung für die Ernährung dieser Personen geeignet sei, sei ihr entgegenzuhalten, dass es darum nicht gehe. Die zentrale Produktaussage laute nämlich, dass die Zufuhr von essentiellen Omega-3-Fettsäuren geeignet sei, zur "Senkung erhöhter Cholesterinwerte beizutragen". Orangensaft möge zwar "von Haus aus keinerlei Fettsäuren" enthalten, sei aber nicht geeignet, zur Senkung erhöhter Cholesterinwerte beizutragen. Insofern erfülle "timlic" einen klaren diätetischen Zweck, der der Begriffsbestimmung des § 17 Abs. 1 LMG entspreche. Dem Gesetz lasse sich auch nicht entnehmen, dass die dem diätetischen Zweck dienenden Nährstoffe nicht etwa mit einem "Medium" zum Verbraucher "transportiert" werden dürften. Das Gesetz schließe es auch nicht aus, einem Orangensaft, der von Haus aus keinerlei Fettsäuren enthalte, Fettsäuren hinzuzufügen, sofern diese Maßnahme der Begriffsbestimmung des § 17 Abs. 1 LMG entspreche.

Gemäß § 2 LMG sind Lebensmittel (Nahrungs- und Genussmittel) Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zu Ernährungs- oder Genusszwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden.

Es entscheidet daher die Zweckbestimmung eines Produktes über seine Lebensmitteleigenschaft. Nur dann, wenn ohne überdehnte Interpretation davon gesprochen werden kann, dass eine Ware überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken dient, kann von einem Lebensmittel gesprochen werden (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 27. Februar 1995 und die hier zitierte Vorjudikatur).

Für die Qualifikation eines Erzeugnisses als Lebensmittel ist demnach entscheidend, wozu es in erster Linie bestimmt ist. Ist sein wesentlicher Zweck auf die Ernährung gerichtet, liegt ein Lebensmittel vor. Dient jedoch das Produkt lediglich auch Ernährungszwecken, kann es nicht als Lebensmittel qualifiziert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 1994, Zl. 92/10/0164, und die hier zitierte Vorjudikatur).

Davon ausgehend hat die belangte Behörde die Lebensmitteleigenschaft des in Rede stehenden Produktes zu Recht verneint. Denn der wesentliche, mit dem Konsum dieses Produktes verbundene Zweck liegt - der Aufmachung des Produktes zufolge - nicht primär in der Ernährung oder im Genuss, sondern in der Senkung erhöhter Cholesterinwerte durch Zufuhr essentieller Omega-3-Fettsäuren. Zwar wird das Produkt als "Vital-Drink" und als "vitaminhältiges Getränk" bezeichnet, zentral geht es aber um die dem Orangensaft beigegebenen "essentiellen Omega-3-Fettsäuren" und deren Eignung, zur Senkung erhöhter Cholesterinwerte beizutragen, was nicht nur in einem entsprechenden Hinweis zum Ausdruck kommt - die Beschwerdeführerin weist selbst darauf hin, dass dies die "zentrale Produktaussage" sei -, sondern auch durch die Einnahmeempfehlung ("täglich ein kleines Glas ..."), und den Vermerk "nur in Apotheken erhältlich" unterstrichen wird. Der deklarierte Hauptzweck für die Einnahme des Produktes besteht demnach darin, eine Senkung erhöhten Blutcholesteringehaltes durch die diesem Getränk beigesetzten Fettsäuren zu bewirken; der Umstand, dass ein mit Fischöl und Vitaminen versetztes Orangensaftgetränk auch zur Befriedigung eines Ernährungs- oder Genussbedürfnisses herangezogen werden kann, tritt demgegenüber in den Hintergrund.

Die Beschwerde geht davon aus, die Lebensmitteleigenschaft des angemeldeten Produktes würde wegen der Hinweise auf den diätetischen Zweck verneint. Dies ist nicht der Fall. Es kann ein Lebensmittel einem diätetischen Zweck nämlich nur im Rahmen seiner primären Zweckbestimmung im Sinne des § 2 LMG dienen. Besteht daher - wie im vorliegenden Fall - der wesentliche bestimmungsgemäße Zweck für die Einnahme eines Produktes nicht in der Setzung eines Aktes diätetischer ("cholesterinbewusster") Ernährung (bzw. "cholesterinbewussten" Genusses) - hiefür bedarf es der vorgenommenen Adaptierung des Orangensaftes unbestrittenermaßen nicht -, sondern in der Anwendung eines Mittels zur Senkung erhöhter Cholesterinwerte, so kann dieses Produkt nicht als Lebensmittel angesehen werden.

Dass das Produkt neben diesem - im wesentlichen verfolgten - Zweck auch Ernährungszwecken dienen kann, ist für die Qualifikation als Lebensmittel - wie ausgeführt - nicht entscheidend. Die Untersagung des Inverkehrbringens des als diätetisches Lebensmittel angemeldeten Produktes erfolgte daher zu Recht.

Dem von der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobenen Vorwurf, es sei ihr Recht auf Parteiengehör verletzt worden, weil ihr die ergänzende Stellungnahme des Amtssachverständigen nicht zur Kenntnis gebracht und ihr auch nicht Gelegenheit geboten worden war, hiezu Stellung zu nehmen, ist zu entgegnen, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, die Relevanz dieses Verfahrensmangels im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuzeigen.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 22. März 1999