TE OGH 2019/4/30 1Ob70/19d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin H***** B*****, vertreten durch Dr. Alexander Schuberth, Rechtsanwalt in Zell am See, gegen den Antragsgegner L***** B*****, vertreten durch Dr. Ingrid Türk, Rechtsanwältin in Lienz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 4. Dezember 2018, GZ 21 R 252/18g-44, in der Fassung des Beschlusses vom 13. März 2019, GZ 21 R 252/18g-55, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 8. Juni 2018, GZ 25 Fam 98/16a-33, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

1. Die Frau rügt erstmals im Revisionsrekurs die vom Erstgericht getroffene Feststellung, der Mann beziehe ein monatliches Pensionseinkommen von 2.000 EUR (14 x jährlich) als aktenwidrig. Der Oberste Gerichtshof ist aber auch im Außerstreitverfahren nicht Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0007236). Von jeder Partei, die schon in erster Instanz unterlegen ist, wird verlangt, dass sie schon im Rekurs ihr unter Umständen nachteilige Feststellungen – sei es mit Beweisrüge, sei es als aktenwidrig – bekämpft (vgl RS0041773 [T6]). Die Unterlassung der Bemängelung der nun behaupteten Aktenwidrigkeit in ihrem Rekurs kann die Frau (auch) im Revisionsrekursverfahren nicht mehr nachtragen (1 Ob 216/17x = RS0041773 [T10]). Generell kann der Revisionsrekursgrund der Aktenwidrigkeit nicht als Ersatz für eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RS0117019).

2. Sowohl zum Pensionseinkommen des Mannes als auch zur einvernehmlichen Verwendung der vom Mann während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft bezogenen Abfertigung wurden Feststellungen getroffen. Den von der Frau in diesem Zusammenhang gerügten sekundären Feststellungsmängel stehen die dazu getroffenen Tatsachenfeststellungen entgegen (vgl RS0053317 [T1]; RS0043320 [T16, T18]; RS0043480 [T15]); mögen diese zum Teil auch pauschal erfolgt sein.

3. Bei einseitiger Verwendung von ehelichen Ersparnissen kann die Anwendung des § 91 Abs 1 EheG in Betracht kommen. Eine einseitige Disposition eines Ehegatten über eheliche Ersparnisse zum Nachteil des anderen ohne dessen ausdrückliche und stillschweigende Zustimmung widerspricht der Zielsetzung des Gesetzes (RS0057919; vgl auch RS0057915). Wer behauptet, dass die Verringerung von (Gebrauchsvermögen oder) Ersparnissen eine Maßnahme gewesen sei, die nach den Umständen vermutlich auch bei aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft nicht anders getroffen worden wäre, dem obliegt der Beweis hiefür (RS0057938); dies gilt umsomehr für die Behauptung, es sei eine zumindest stillschweigende Zustimmung des anderen vorgelegen. Der Mann konnte im gegenständlichen Fall den ihm obliegenden Beweis erbringen.

Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass ausgehend von der Feststellung, die Abfertigung sei von den Parteien gemeinsam im Einvernehmen ausgegeben worden, diesbezüglich weder aufzuteilende eheliche Ersparnisse vorlägen noch Anlass für einen Ausgleich nach § 91 Abs 1 EheG bestünde, ist nicht zu beanstanden, sodass auch nicht zu prüfen ist, in welchem Ausmaß der Abfertigungsbetrag als eheliche Errungenschaft zu betrachten wäre. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen steht zu großen Teilen fest, wofür die Abfertigung ausgegeben wurde. Sie ist einerseits nicht mehr vorhanden und andererseits wurden die Ausgaben im Einvernehmen der Parteien getätigt, sodass jedenfalls die Zustimmung der Frau zu den Ausgaben vorliegt. Damit scheidet eine Einbeziehung „des Fehlenden“ nach § 91 Abs 1 EheG in die Aufteilung aus.

4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).