TE OGH 2019/4/3 6Nc6/19p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Gitschthaler und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Ordinationssache des Antragstellers H*****, vertreten durch Neumayer, Walter & Haslinger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T*****, vertreten durch Mag. Ernst Michael Lang, Rechtsanwalt in Hohenems, wegen 1.648 EUR, infolge des Antrags der klagenden Partei auf Ordination gemäß § 28 JN, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Bezirksgericht Salzburg zurückgestellt.

Begründung:

Der in Österreich wohnhafte Kläger begehrt vom Beklagten, einem in der Schweiz ansässigen Rechtsanwalt und Notar, Schadenersatz.

Nachdem der Beklagte unter anderem den Mangel der internationalen und örtlichen Zuständigkeit eingewandt hatte, erklärte sich das vom Kläger angerufene Bezirksgericht Wels für örtlich unzuständig und überwies die Klage an das Bezirksgericht Salzburg; dieser Beschluss blieb unangefochten.

Mit Schriftsatz vom 21. 12. 2018 stellte der Kläger „für den Fall, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht bejaht“, einen Ordinationsantrag an den Obersten Gerichtshof. Im Schriftsatz führte er aus, dass der Antrag für den Fall gestellt werde, dass das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit nicht bejahe. Die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte sei jedenfalls gegeben, weil Österreich aufgrund des LGVÜ, somit eines völkerrechtlichen Vertrags, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit verpflichtet sei; ein inländischer Gerichtsstand würde sich im Fall, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht bejahe, aber nicht ermitteln lassen.

Mit Beschluss vom 7. 1. 2019 sprach das Bezirksgericht Salzburg seine internationale Unzuständigkeit zur Entscheidung der Rechtssache aus und wies die Klage zurück.

Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Rekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und auszusprechen, dass das Erstgericht international und örtlich zuständig sei. Hilfsweise beantragte er, die Rechtssache dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den Ordinationsantrag vorzulegen.

Der Beklagte beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Nachdem ihm das Bezirksgericht Salzburg den Akt zur Entscheidung über den Rekurs vorgelegt hatte, stellte ihn das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht mit Beschluss vom 6. Februar 2019 dem Bezirksgericht Salzburg mit dem Auftrag zurück, zuerst den Ordinationsantrag des Klägers dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Diesem Auftrag wurde entsprochen.

Die Vorlage an den Obersten Gerichtshof ist verfrüht.

Es ist grundsätzlich möglich, einen Ordinationsantrag als Eventualantrag zu stellen (8 Nc 4/19h; 4 Nc 6/19y; 1 Nc 1/13g; Garber in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 28 JN Rz 132 f mwN). Wie jeder Eventualantrag gilt der hilfsweise erhobene Ordinationsantrag aber erst dann als gestellt, wenn die vom Antragsteller genannte – zwingend innerprozessuale (RIS-Justiz RS0006441) – Bedingung eingetreten ist. Ein Eventualantrag ist nämlich dadurch gekennzeichnet, dass über ihn nur dann entschieden werden soll, wenn der Hauptantrag nicht durchdringt (8 Ob 59/18m; Fasching, Lehrbuch² Rz 758 f; Rechberger/Klicka in Rechberger4 § 226 ZPO Rz 6 mwN).

Der Kläger hat seinen Ordinationsantrag unmissverständlich nur als Eventualantrag, also hilfsweise für den Fall gestellt, dass das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit nicht bejaht. Er hat damit primär die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts behauptet und nur hilfsweise, nämlich für den Fall, dass diese „nicht bejaht“, also verneint wird (vgl Garber in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 28 JN Rz 133), eine Ordination durch den Obersten Gerichtshof angestrebt. Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs über den Eventualantrag auf Bestimmung eines Gerichts gemäß § 28 JN käme somit nur dann in Betracht, wenn eine – rechtskräftige (vgl RIS-Justiz RS0046443; RS0046450) – verneinende Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit vorläge (RIS-Justiz RS0108569; 1 Nc 1/13g; Mayr in Rechberger4 § 28 JN Rz 2).

Das Bezirksgericht Salzburg wird daher den Akt neuerlich dem Landesgericht Salzburg als Rekursgericht vorzulegen haben, das über den ihm vorgelegten Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg zu entscheiden hat.