TE OGH 2019/4/29 2Ob51/19t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.

 Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr.

 Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag.

 Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am ***** 2016 verstorbenen J***** Z*****, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. E***** Z*****, vertreten durch Dr. Gerhard Schafelner, Rechtsanwalt in Sankt Valentin, 2. P***** Z*****, vertreten durch Rechtsanwälte Zauner Mühlböck & Partner in Linz, und 3. Ing. F***** Z*****, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann LL.M., Rechtsanwalt in Wien, über den Revisionsrekurs des Drittantragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 10. Jänner 2019, GZ 23 R 446/18p-61, womit infolge Rekurses des Drittantragstellers der Beschluss des Bezirksgerichts Amstetten vom 9. November 2018, GZ 501 A 52/16d-51, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Drittantragsteller ist schuldig, dem Erstantragsteller und der Zweitantragstellerin die mit jeweils 3.718,26 EUR (darin enthalten jeweils 619,71 EUR USt) bestimmten Kosten der jeweiligen Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im vorliegenden Verfahren über das Erbrecht ist die strittige Echtheit eines eigenhändigen Testaments entscheidungswesentlich. Die Vorinstanzen trafen dazu eine Negativfeststellung, stellten unter Berufung auf die Entscheidung 2 Ob 78/17k das Erbrecht der gesetzlichen Erben fest und wiesen die bedingte Erbantrittserklärung des Drittantragstellers aufgrund des Testaments ab.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil sich nicht mit Sicherheit beantworten lasse, ob es sich bei der Entscheidung 2 Ob 78/17k um eine ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs handle, sei diese Entscheidung doch zumindest in dieser Klarheit bislang vereinzelt geblieben.

Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 62 Abs 1 AußStrG kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 letzter Satz AußStrG).

1. Der erkennende, für Verlassenschaftssachen zuständige Fachsenat des Obersten Gerichtshofs hat in der Entscheidung vom 28. 9. 2017, 2 Ob 78/17k = NZ 2017/164 = JBl 2018, 56 = Zak 2017/743 = EvBl 2018/44 (Cach) = iFamZ 2018/69 = EF-Z 2018/42 (A. Tschugguel) = RS0131725 nach ausführlicher Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Lehre und den Materialien zu § 161 AußStrG ausgesprochen, dass die bestrittene Echtheit eines eigenhändigen Testaments im Verfahren über das Erbrecht vom Testamentserben zu beweisen ist. Diese Entscheidung wurde bisher – soweit ersichtlich – von A. Tschugguel (EF-Z 2018, 86), Cach (EvBl 2018, 310) und Welser (Erbrechts-Kommentar [2019] § 578 ABGB Rz 11) besprochen (vgl ferner Verweijen in Schneider/Verweijen, AußStrG [2019] § 161 Rz 10):

A. Tschugguel verweist auf die durch die Entscheidung für den Testamentserben geschaffene „äußerst schwierige prozessuale Position“ und führt weiter aus, für die gesetzlichen Erben täten sich „angesichts der klärenden Worte des Fachsenats neue Möglichkeiten und Chancen auf“. Damit spricht er zwar die (den Testamentserben belastenden) Konsequenzen der Entscheidung an. Argumente dahingehend, er halte die Entscheidung für unrichtig, kann diesen Ausführungen aber nicht entnommen werden.

Cach kommentiert die Entscheidung tendenziell zustimmend, indem er sie als „Fortführung der allgemeinen Regelungen der ZPO“ und als „konsequenten Ausfluss der allgemeinen Beweislastregelungen“ interpretiert.

Auch Welser übt an der Entscheidung keine Kritik, sondern plädiert dafür, diese Grundsätze auch für fremdhändige Testamente anzuwenden.

Nach ständiger Rechtsprechung reicht schon eine Entscheidung, die zwar bisher die einzige ist, die aber ausführlich begründet und mehrfach veröffentlicht wurde, zu der gegenteilige Entscheidungen nicht vorliegen und die auch vom Schrifttum ohne Kritik übernommen wurde, für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung aus (RS0103384). Dies trifft umso mehr zu, wenn es sich dabei
– wie hier – um die Entscheidung eines Fachsenats handelt (RS0103384 [T10]).

2. Auch der Rechtsmittelwerber zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf:

2.1. Ob die Wahrscheinlichkeit der Echtheit einer Unterschrift von 80 % ausreicht, um den Beweis (hohe Wahrscheinlichkeit) der Echtheit als erbracht anzusehen, ist hier nicht zu beurteilen: Es wurde nicht festgestellt, dass die Unterschrift zu 80 % echt sei, sondern es liegt zur Echtheit der Unterschrift eine im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich begründete Negativfeststellung vor, an die der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, gebunden ist.

2.2. Wenngleich die Entscheidung 2 Ob 78/17k im Verfahren zur pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung einer Erbantrittserklärung erging, lässt sie doch keinen Zweifel daran, dass damit die Frage der Beweislast (auch) für das Verfahren über das Erbrecht beantwortet ist. Sie ist daher durchaus „einschlägig“, zumal der Oberste Gerichtshof in der daran anknüpfenden Entscheidung über die Feststellung des Erbrechts an ihr ausdrücklich festgehalten hat (2 Ob 8/18t).

2.3. Dass die Frage des Beweises der Echtheit einer Unterschrift kein Fall eines Anscheinsbeweises ist, hat der Senat ebenfalls bereits in der Entscheidung 2 Ob 78/17k (Erwägungsgrund 3.3.) unter Hinweis auf die Entscheidung 2 Ob 549/95 klargestellt. Er hat darin auch ausgeführt und begründet, dass und warum für den Testamentserben kein relevanter Beweisnotstand vorliegt (2 Ob 78/17k Erwägungsgrund 3.4.).

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 78, 185 AußStrG. Die Revisionsrekursgegner haben auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen. Der vom Erstantragsteller verzeichnete Streitgenossenzuschlag steht nicht zu, weil sein Vertreter weder mehrere Personen vertritt noch ihm mehrere Personen gegenüberstehen.