TE OGH 2019/4/25 5Ob54/19f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen M*****, geboren am *****, Mutter E*****, vertreten durch Mag. Britta Schönhart-Loinig, Rechtsanwältin in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters R*****, vertreten durch Prof. Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 5. März 2019, GZ 20 R 38/19g-92, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des 2011 geborenen Minderjährigen wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Gänserndorf vom 26. 2. 2019 aus gleichteiligem Verschulden geschieden. Der Vater ist österreichischer Staatsbürger, die Mutter US-Staatsangehörige. Ihr Sohn ist Doppelstaatsbürger mit einem österreichischen und einem amerikanischen Reisepass. Seit August 2018 war die häusliche Gemeinschaft der Eltern aufgehoben, seitdem lebt die Mutter mit dem Minderjährigen in einem Frauenhaus. Der Konflikt zwischen den Eltern ist hochgradig eskaliert, die Obsorge ist nach wie vor strittig. Über das Kontaktrecht schlossen die Eltern am 26. 2. 2019 einen Vergleich, der den Vater berechtigt, seinen Sohn an Samstagen der geraden Kalenderwochen um 9 Uhr am jeweiligen Wohnsitz der Mutter abzuholen und ihn um 18 Uhr dorthin zurückzubringen.

Das Erstgericht untersagte der Mutter bis zur Rechtskraft einer die Obsorgefrage endgültig regelnden Entscheidung mit dem Minderjährigen aus Österreich auszureisen und ordnete die weitere gerichtliche Verwahrung des US-amerikanischen Reisepasses des Minderjährigen an. Der Ausfolgungsantrag der Mutter wurde abgewiesen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter Folge und wies die Anträge des Vaters auf Ausreiseverbot und Beibehaltung der gerichtlichen Hinterlegung der Reisedokumente ab, der Mutter sei der US-amerikanische Reisepass des Minderjährigen rückauszufolgen. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf:

1. Die Anwendung österreichischen Rechts durch die Vorinstanzen zieht niemand in Zweifel. Im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in Österreich begegnet dies für die Entscheidung über Schutzmaßnahmen wie das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen einschließlich des Rechts, das Kind für eine begrenzte Zeit an einen anderen Ort als den seines gewöhnlichen Aufenthalts zu bringen, keinen Bedenken; gemäß Art 8 Abs 1 der Brüssel IIa-VO iVm Art 1 Abs 1 lit b und Art 15 Abs 1 KSÜ ist österreichisches Recht anzuwenden (RIS-Justiz RS0127234 [T1]; 7 Ob 170/17a; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht2 Rz 08.88 f iVm 08.16).

2. Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG setzen nur die Erforderlichkeit ihrer Anordnung „zur Sicherung des Kindeswohls“, aber keine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB voraus. Zur Sicherung des Rechts des Kindes auf persönlichen Kontakt kommen als Maßnahmen etwa das Verbot der Ausreise mit dem Kind und die Abnahme der Reisedokumente des Kindes in Frage (§ 107 Abs 3 Z 4 und 5 AußStrG). Das Gericht darf das Ausreiseverbot aber nur bei objektiven Anhaltspunkten für eine geplante Mitnahme des Kindes ins Ausland durch den Elternteil und nach Prüfung der Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme anordnen. Der Eingriff in das Privatleben der betreffenden Person darf – insbesondere im Hinblick auf Art 8 Abs 1 EMRK – nicht unverhältnismäßig zu der damit beabsichtigten Förderung der Kinderinteressen sein (RS0129701; 7 Ob 170/17a; 10 Ob 34/18z; Beck in Gitschthaler/Höllwerth, Außerstreitgesetz § 107 Rz 24 mwN). Ebenso wie die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil das Kontaktrecht eingeräumt werden soll, ist auch die in diesem Fall zu treffende Entscheidung grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig (10 Ob 34/18z). Daher kommt ihr im Regelfall keine Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu, sofern nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RS0130780).

3. Das Rekursgericht hat mit seiner Entscheidung den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum nicht verlassen. Zwar ergab sich aus der Antragstellung der Mutter ihre Absicht, mit dem gemeinsamen Sohn am 14. 12. 2018 für einen Weihnachtsurlaub bei ihren Verwandten in die USA zu reisen. Das Rekursgericht sah darin keinen ausreichenden objektiven Anhaltspunkt für eine Absicht der Mutter den Sohn in die Vereinigten Staaten zu verbringen, was es daraus schloss, dass der Minderjährige eine internationale Schule in Wien besucht, wo auch die Mutter arbeitet. Überdies habe diese sämtliche Anordnungen des Pflegschaftsgerichts befolgt und den Reisepass gerichtlich hinterlegt, trotz rechtskräftiger Rekursentscheidung habe sie dessen Ausfolgung vorerst nicht einmal begehrt. Sie sei vielmehr bereit gewesen, diesen nach dem Weihnachtsurlaub freiwillig wieder bei Gericht zu hinterlegen. Die vor dem Erstgericht vereinbarten vorläufigen Kontakte zwischen Vater und Kind lasse die Mutter zu. Auch ihre Bereitschaft, letztlich mit dem Vater unbegleitete Kontakte an jedem zweiten Samstag zu vereinbaren, unterstützt die Argumentation des Rekursgerichts, wonach es der Mutter nicht darum gehe, durch die Mitnahme des Minderjährigen ins Ausland den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kind zu unterbinden. Auch wenn man mit den Revisionsrekursausführungen nicht nur auf eine „Verbringung“ im Sinn einer dauerhaften Wohnsitzverlegung ins Ausland abstellen wollte (vgl RS0129701), bedürfen Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 Z 4 und 5 AußStrG jedenfalls ausreichender objektiver Anhaltspunkte für eine aktuell bevorstehende Auslandsreise, die ein solches zeitliches Ausmaß erreicht, dass sie das Recht des Kindes auf persönlichen Kontakt zum anderen Elternteil beeinträchtigt. Davon auszugehen, dass derartige Anhaltspunkte bei einem für drei Wochen geplanten Weihnachtsurlaub bei den mütterlichen Verwandten im Ausland und einer Zusage, den Reisepass nach Rückkehr freiwillig wieder bei Gericht zu hinterlegen, nicht vorliegen, bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. Dies hält sich auch im Rahmen der Entscheidung 7 Ob 170/17a. Der 7. Senat wertete dort den Umstand, dass die Mutter im anhängigen Obsorgeverfahren den Minderjährigen nach Serbien brachte und bei Verwandten ließ, für sich allein als noch nicht ausreichend konkreten Anhaltspunkt für eine geplante Verbringung ins Ausland und trug dem Erstgericht auf, sich mit dem Einwand der Mutter zu befassen, es habe sich dabei um einen geplanten Urlaub gehandelt. Von einem solchen gingen die Vorinstanzen hier aber ohnedies übereinstimmend aus.

4. Auf die Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen im Hinblick auf Art 8 Abs 1 EMRK – die das Rekursgericht verneinte – kommt es hier somit nicht mehr an. Im Übrigen ist der Zeitraum des geplanten, letztlich aber nach der Aktenlage nicht durchgeführten Urlaubs ohnedies bereits längst verstrichen, sodass diesbezügliche Erörterungen nur mehr theoretischer Natur wären, was keine erhebliche Rechtsfrage begründet (RS0111271).

5. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG).