TE Lvwg Erkenntnis 2019/3/18 VGW-031/077/9414/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Oppel über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, PK C., vom 16.06.2018, GZ: …, wegen Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b Straßenverkehrsordnung (StVO) iVm § 5 Abs. 2 StVO, am 11.3.2019 durch mündliche Verkündung

zu Recht e r k a n n t :

I.     Gemäß § 50 D.GVG wird der Beschwerde stattgegeben, das beschwerdegegenständliche Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt.

II.    Gemäß § 52 Abs. 8 D.GVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu zahlen.

III.   Die ordentliche Revision ist unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Landespolizeidirektion Wien hat dem Beschwerdeführer mit dem im Spruch genannten Straferkenntnis angelastet, er habe sich zur angelasteten Tatzeit am angelasteten Tatort nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem er nach der betreffenden Aufforderung davon gelaufen ist, wobei vermutet werden konnte, dass er zum angeführten Zeit am angeführten Ort das Fahrzeug, Marke D., in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen hat.

Der Beschwerdeführer hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Beschwerde erhoben und im Wesentlichen vorgebracht, er habe gar keine Autoschlüssel gehabt und sich infolgedessen gar nicht im Auto befinden können, welches versperrt gewesen sei. Er habe sich entfernt, um die Zulassungsbesitzerin Frau E. zu suchen, welche als einzige im Besitz der Autoschlüssel gewesen sei. Außerdem sei aus der Tatanlastung nicht erkennbar, welches der zur angelasteten Tatzeit am angelasteten Tatort abgestellten Fahrzeuge der Beschwerdeführer versucht haben soll, in Betrieb zu nehmen.

Es wurde am 11.3.2019 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Beschwerdeführer sowie die Zeugen Frau E., Herr F. und die Meldungslegerin einvernommen wurden. Danach wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

Das Verwaltungsgericht hat folgenden Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Die Zeugin Frau E. war mit ihrer damals vierjährigen Tochter, dem Kindesvater Herrn F. und dem Beschwerdeführer unterwegs, um Herrn F. und den Beschwerdeführer zu chauffieren. Während der Fahrt erbrach die Tochter von Frau E., was Frau E. in eine Stresssituation versetzte und veranlasste, am Tatort einen ungeplanten Zwischenstopp einzulegen, um ihre Tochter bei einem in der Nähe wohnenden Bekannten zu duschen und umzuziehen. Auf Grund der Stresssituation hat Frau E. das Fahrzeug im Halte- und Parkverbot abgestellt, weil sie dieses übersehen hat. Das Duschen und Umziehen ihrer Tochter hat etwa 30 bis 60 Minuten in Anspruch genommen. Ob Frau E. in dieser Stresssituation ihr Fahrzeug abgesperrt hat oder nicht, lässt sich nicht mehr feststellen.

In der Zwischenzeit konsumierten Herr F. und der Beschwerdeführer in der nahen Brauerei reichlich Alkohol, wodurch sich beide in einem alkoholisierten Zustand befanden.

Danach kehrten zuerst der Beschwerdeführer und nach ihm Herr F. zum Fahrzeug der Frau E. zurück und warteten auf Frau E..

Der Beschwerdeführer hat dabei auf dem Fahrersitz des Fahrzeuges von Frau E. Platz genommen. Dies war ihm vermutlich deswegen möglich, weil Frau E. ihr Fahrzeug vermutlich nicht versperrt hat. Es kann aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer über einen – allenfalls einen zusätzlichen – Fahrzeugschlüssel verfügt hat. Herr F. war im Begriff, beifahrerseitig ebenfalls zuzusteigen, als die Meldungslegerin wegen des augenscheinlichen Parkvergehens mit ihrer Amtshandlung begann.

Die Meldungslegerin hat weder akustisch ein Starten des Motors noch optisch ein Betätigen des Zündschlosses durch den Meldungsleger wahrgenommen. Auch hat die Meldungslegerin nicht wahrgenommen, dass der Beschwerdeführer im Besitze des Autoschlüssels gewesen wäre. Der Beschwerdeführer ist auf die Aufforderung durch die Meldungslegerin sehr rasch aus dem Fahrzeug ausgestiegen, wobei er möglicher Weise einen Schlüsselbund mit nicht näher bekannten Schlüsseln in der Hand gehalten hat. Einen Schlüsselbund hat jedenfalls sein Begleiter, Herr F., in der Hand gehalten. Ob es sich dabei gegebenenfalls um den gleichen Schlüsselbund gehandelt hat, den allenfalls der Beschwerdeführer an Herrn F. weitergegeben hat, oder um zwei verschiedene Schlüsselbunde, lässt sich nicht mehr feststellen.

Der Beschwerdeführer hat die Aufforderung zur Ablegung eines Alkoholtestes durch die Meldungslegerin trotz seines alkoholisierten Zustandes verstanden und der Ablegung eines Alkoholtestes zunächst zugestimmt. Außerdem hat er der Meldungslegerin auf deren Verlangen seinen Führerschein ausgefolgt, war aber nicht im Besitz des Zulassungsscheines. Im Besitz des Zulassungsscheines war Frau E..

Danach hat es sich der Beschwerdeführer anders überlegt und sich auf die Suche nach Frau E. begeben. Die Meldungslegerin hat zunächst organisiert, dass sie von einem Kollegen begleitet wird, und mit diesem die Verfolgung bzw. Suche nach dem Beschwerdeführer aufgenommen. Diese Suche verlief ergebnislos.

In der Zwischenzeit kehrte Frau E. mit ihrer Tochter zum Fahrzeug zurück und fuhr als Lenkerin mit ihrer Tochter, dem Beschwerdeführer und Herrn F. weg. Im Fahrzeug berichteten ihr Herr F. und der Beschwerdeführer über den zwischenzeitigen Vorfall mit der Polizei. Auf Grund der deutlichen Alkoholisierung sowohl von Herrn F. als auch des Beschwerdeführers waren deren Angaben – sowohl für Frau E. als auch während der vorangegangenen Amtshandlung für die Meldungslegerin – nur mit Einschränkungen verständlich.

Bei dem Fahrzeug, in dem der Beschwerdeführer gesessen ist, hat es sich um einen silberfarbigen D. SUV gehandelt. Das Kennzeichen dieses Fahrzeuges konnte von der Meldungslenkerin auf Grund des Ablaufes der Ereignisse nicht erhoben werden. Im Zuge des Strafverfahrens wurde das Fahrzeug, das der Beschwerdeführer versucht haben soll, in Betrieb zu nehmen, lediglich als Fahrzeug, Marke D., spezifiziert. Am angelasteten Tatort befanden sich zur angelasteten Tatzeit zumindest zwei, möglicher Weise aber auch mehr als zwei PKW. Der Beschwerdeführer hat die Tatanlastung zwar auf das Fahrzeug der Frau E. bezogen, jedoch geltend gemacht, dass das gemeinte Fahrzeug nicht näher spezifiziert worden ist.

Bei der Beweiswürdigung wurde erwogen:

Die Zeugen Frau E. und Herr F. sowie der Beschwerdeführer haben bei ihrer Einvernahme Angaben gemacht, die bis in eine tiefe Detailebene in allen wesentlichen Aspekten übereingestimmt haben. Auch wesentliche Details wie unter anderem die Frage, ob das Fahrzeug in einem Halte- und Parkverbot abgestellt war, untermauerten, dass die übereinstimmenden Angaben dieser drei Personen grundsätzlich glaubwürdig waren und dass Frau E. die Lenkerin des Fahrzeuges und wahrscheinlich die einzige Besitzerin eines Fahrzeugschlüssels war.

Es entspricht der Erfahrung des Verwaltungsgerichtes, dass etwaige den Tatsachen nicht entsprechende und gegebenenfalls abgesprochene Aussagen auf einer tiefen Detailebene in aller Regel nicht übereinstimmen, weil sich eine Übereinstimmung auf einer tiefen Detailebene im Fall von nicht den Tatsachen entsprechenden Angaben regelmäßig nur mit außerordentlicher Akribie in der Vorbereitung herstellen ließe. Dazu kommt, dass die Fragen des Verhandlungsleiters nach dem Halte- und Parkverbot im gegenständlichen Verfahren, in dem es nicht um die Frage des Halte- und Parkverbotes ging, für den Beschwerdeführer und diese beiden Zeugen nur schwer vorhersehbar waren und daher die Reaktionen, wonach lediglich Frau E. diesbezüglich zielführende nähere Angaben machen konnte, die Richtigkeit der Lenkereigenschaft von Frau E. zusätzlich unterstrich.

Eine Unschlüssigkeit in den Angaben der drei genannten Personen lag jedoch darin, dass die Meldungslegerin eindeutig wahrgenommen hat, dass sich der Beschwerdeführer auf dem Fahrersitz befand, was diesem auch ohne Besitz eines Autoschlüssels möglich gewesen sein muss, soweit Frau E. vergessen haben sollte, ihr Fahrzeug zu versperren. In dieser Hinsicht waren die Angaben der drei genannten Personen nicht glaubwürdig. Dies vermochte jedoch nichts daran zu ändern, dass der übrige Ablauf mit dem ungeplanten Zwischenstopp durch das Erbrechen der damals vierjährigen Tochter von Frau E. während der Fahrt, das Aufsuchen eines Bekannten durch Frau E. und ihre Tochter zwecks Abduschens und Umziehens ihrer Tochter, die Überbrückung der Wartezeit durch das Aufsuchen der nahen Brauerei durch den Beschwerdeführer und den Kindesvater und die Lenkereigenschaft der Frau E., die als einzige nähere Angaben zum Halte- und Parkverbot machen konnte, glaubwürdig erschienen.

Die Meldungslegerin hat im Wesentlichen aus der Tatsache heraus, dass der Meldungsleger auf dem Fahrersitz des Fahrzeuges gesessen ist und Herr F. im Begriffe war, als Beifahrer zuzusteigen, auf die Inbetriebnahme des Fahrzeuges durch den Beschwerdeführer geschlossen.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 StVO sind von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht unter anderem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtigt sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Es besteht höchstgerichtliche Judikatur dahingehend, dass Personen, die lediglich verdächtig sind, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, wegen der Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, unabhängig davon bestraft werden können, ob in dem darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahren der Beweis des Lenkens des Fahrzeuges erbracht wird oder nicht (VwGH 23.2.1996, 95/02/0567, und andere = Pürstl, StVO, 14. Auflage, §§ 5 – 5b, E 122). Beispielsweise liegt es auf der Hand anzunehmen, dass der Zulassungsbesitzer eines PKWs, der vor dessen eigenem Haus mit warmem Motor und heißem Auspuff abgestellt ist, während sich der Genannte Zuhause befindet, als Lenker dieses Fahrzeuges betrachtet werden kann (VwGH 27.1.2012, 2011/02/0006 = Pürstl, StVO, 14. Auflage, §§ 5 – 5b, E 125). Hingegen muss dem Verdächtigen dann, wenn er den Alkoholtest ablegt und dieser den Verdacht der Alkoholisierung bestätigt, im nachfolgenden Verwaltungsstrafverfahren auch nachgewiesen werden, dass er das Fahrzeug tatsächlich gelenkt hat.

Sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die darauf aufbauende, zit. Judikatur stellen ausdrücklich darauf ab, dass der Verdacht bestanden haben muss, das Fahrzeug gelenkt zu haben. Der dem Erkenntnis des VwGH vom 27.1.2012, 2011/02/0006, angesprochene Fall des noch warmen Motors und noch heißen Auspuffs bringt diesen Umstand klar zum Ausdruck.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes ist diese Judikatur, die auf das bereits erfolgte Lenken eines Kraftfahrzeuges abstellt, nicht auf Fälle übertragbar, in denen lediglich der Verdacht besteht, die Person könne ein Fahrzeug in Betrieb nehmen, und es sich darüber hinaus weder um das Fahrzeug dieser Person handelt noch feststeht, ob die Person überhaupt im Besitz eines Schlüssels für dieses Fahrzeug ist. Der Gesetzeswortlaut und die darauf aufbauende Judikatur stellen insoweit eindeutig auf eine bereits erfolgte Inbetriebnahme des Fahrzeuges ab. Darüber hinaus ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes aus dieser Judikatur zu schließen, dass zumindest die objektive Möglichkeit bestanden haben muss, dass die Person, die den Alkoholtest verweigert hat, das Fahrzeug zumindest gelenkt haben kann, wie dies zum Beispiel grundsätzlich beim Zulassungsbesitzer sowie bei einer Person, die im Besitze eines Schlüssels für dieses Fahrzeug ist, der Fall ist. Handelt es sich hingegen um ein Fahrzeug, das dieser Person nicht gehört und das sie auch mangels Besitz eines Fahrzeugschlüssels gar nicht hätte in Betrieb nehmen können, dann ist die Verweigerung des Alkoholtestes nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes nicht nach dieser Gesetzesstelle strafbar. Die Strafdrohung des § 5 Abs. 2 StVO ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes nur gegen Personen gerichtet, die objektiv zumindest in der Lage gewesen sind, das betreffende Fahrzeug gelenkt zu haben, nicht aber gegen jedermann, der in betrunkenem Zustand den Eindruck erweckt, im Begriffe zu sein, ein bzw. irgendein Fahrzeug in Betrieb zu nehmen, obwohl ihm dieses Fahrzeug weder gehört noch er über die dafür erforderlichen Fahrzeugschlüssel verfügt.

Für eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers hätte daher zumindest erwiesen sein müssen, dass der Beschwerdeführer im Besitz eines Schlüssels für das betreffende Fahrzeug und somit in der Lage gewesen ist, dieses auch in Betrieb zu nehmen. Durch eine gegebenenfalls wahrgenommene Inbetriebnahme des Fahrzeuges durch den Beschwerdeführer – wie insbesondere durch die akustische Wahrnehmung des Startens des Motors oder durch die optische Wahrnehmung des Fahrzeugschlüssels im Zündschloss – hätte ein solcher Nachweis beispielsweise erbracht werden können.

Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer in zutreffender Weise eingewandt, dass für ihn nicht ersichtlich ist, auf welches Fahrzeug sich der Verdacht der Inbetriebnahme bezieht.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Der Beschuldigte muss sich gegen den Tatvorwurf wehren und eine Doppelbestrafung vermeiden können. Am Tatort waren zur angelasteten Tatzeit zumindest zwei Personenkraftwagen, möglicher Weise auch mehr als zwei, abgestellt. Die erfolgte Tatanlastung bezieht sich lediglich darauf, „das Fahrzeug, Marke D.“ in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen zu haben, und überlässt es damit der Interpretation durch den Beschwerdeführer, welches der am Tatort abgestellten Fahrzeuge gemeint ist. Auch wenn der Beschwerdeführer den Tatvorwurf auf das Fahrzeug der Frau E. bezogen hat, ist der Tatvorwurf nicht so spezifiziert, dass ein bestimmtes Fahrzeug bezeichnet ist. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes wäre insoweit die Anführung des Kennzeichens erforderlich gewesen. Ohne die Anführung des Kennzeichens entspricht die Tatanlastung nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, weil der Beschwerdeführer damit auf Interpretationen angewiesen ist, welches Fahrzeug konkret gemeint sein könnte. Eine etwaige Konkretisierung der Tatanlastung etwa dahingehend, dass der Spruch durch die Anführung des Kennzeichens des Fahrzeuges der Frau E. ergänzt wird, kam bereits deswegen nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer mit nicht unbeträchtlicher Wahrscheinlichkeit über keinen Schlüssel für das Fahrzeug der Frau E. verfügt hat und dieses daher auch gar nicht in Betrieb nehmen hätte können. Dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 44a Z 1 VStG zu Folge ist eine solche Ergänzung des Kennzeichens des Fahrzeuges jedoch nicht erforderlich, wenn das Erkenntnis auf Einstellung lautet. Eine Konkretisierung der Tatanlastung dahingehend, dass das Fahrzeug der Frau E. durch Anführung des Kennzeichens konkretisiert wird, hatte daher nicht zu erfolgen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.