TE OGH 2019/4/23 11Os51/19p

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. April 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Rögner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Philip O***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3, Abs 5 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Geschworenengericht vom 25. Jänner 2019, GZ 607 Hv 4/18w-291, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Philip O***** jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3, Abs 5 SMG (I) und nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 4 Z 3, Abs 5 SMG (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** und andernorts von August bis November 2016 als führend tätiges Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung von Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG

(I) dazu beigetragen (§ 12 dritter Fall), dass gesondert verfolgte Personen in insgesamt acht (im Urteil näher bezeichneten) Angriffen vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich zusammen 6.224,89 Gramm Kokain (enthaltend 3.263,21 Gramm Cocain) und 646,54 Gramm Heroin (enthaltend 263,73 Gramm Diacetylmorphin, 16,96 Gramm Monoacetylmorphin und 17,11 Gramm Acetylcodein), durch dessen Transport von den Niederlanden über Deutschland nach Österreich ein- und ausführten, indem er die Schmuggelfahrten organisierte, sowie

(II) vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen oder verschafft, indem er das zu I genannte Suchtgift „dem jeweiligen Kurierorganisator bzw. dem Suchtgiftkurier zum Transport“ übergab oder übergeben ließ.

Dagegen wendet sich die auf § 345 Abs 1 Z 6 und 8 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Den – entsprechend instruierten (S 20 der Rechtsbelehrung) – Geschworenen stand es (bereits) frei, die in den Hauptfragen (§ 312 StPO) enthaltene Qualifikation nach § 28a Abs 5 SMG zu streichen (§ 330 Abs 2 StPO). Hinzu kommt, dass – von der Beschwerde vernachlässigt – jeweils Eventualfragen (§ 314 StPO) nach Entfall der Qualifikation des § 28a Abs 5 SMG und (stattdessen) Subsumtion nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG gestellt wurden. Weshalb – hievon ausgehend – das Unterbleiben von (auf nach § 28a Abs 4 Z 2, Z 3 SMG qualifizierte Verbrechen gerichteten Hauptfragen und jeweils) uneigentlichen Zusatzfragen (§ 316 StPO) nach § 28a Abs 5 SMG eine Überschreitung des von § 317 Abs 2 StPO eröffneten Ermessensbereichs (vgl RIS-Justiz RS0100931; Lässig, WK-StPO § 316 Rz 7 ff) bedeuten sollte, macht die Fragenrüge (Z 6) nicht klar.

Die Instruktionsrüge (Z 8) behauptet eine Undeutlichkeit der Belehrung zum erforderlichen (zumindest bedingten) Vorsatz des Täters, die einmal von „Tatbild“, ein andermal von „Tatbestandsmerkmalen“ spreche, ohne den Begriff „Tatbild“ zu erklären. Indem sie nur auf einzelne Passagen der Rechtsbelehrung (§ 321 StPO) selektiv Bezug nimmt, alle weiteren darin enthaltenen Ausführungen zu vorsätzlichem Handeln (S 2 f, 4 f, 15, 16 und 18 der Rechtsbelehrung) aber gänzlich übergeht, verfehlt sie die gesetzmäßige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0100695 [insbesondere T4]; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 56).

Es war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen (§§ 344, 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.