TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/24 98/12/0527

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde der Dr. L in E, vertreten durch Dr. Bernd A. Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, Schöpfstraße 6b, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 11. November 1998, Zl. 1-1-0044148/47-1998, betreffend die Untersagung einer Nebenbeschäftigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht als wirkliche Hofrätin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Burgenland. Sie ist Leiterin des Hauptreferates Veterinärwesen, welches zur Abteilung Agrar- und Veterinärwesen des Amtes der Burgenländischen Landesregierung gehört.

Unter dem Datum 24. November 1997 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde unter Verwendung eines internen Formulares eine von ihr ausgeübte Nebenbeschäftigung aufgrund eines Dienstvertrages mit der Stadt E. mit.

Gemäß diesem in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstvertrag vom 24. April 1985 begann das Dienstverhältnis am 1. Mai 1985. Die Beschwerdeführerin ist gemäß dem Vertrag zu folgender Dienstleistung verpflichtet:

"Besorgung der Veterinärangelegenheiten beim Magistrat der Freistadt E. Dies sind vor allem die Angelegenheiten des Veterinärwesens, insbesondere Veterinärpolizei, amtstierärztliche Aufgaben, Tierarzneiwesen, Tierseuchenbekämpfung, Tierimpfungen, Vieh- und Fleischbeschau. Desinfektionen. Aufsicht über die Tierkörperverwertung, Aufsicht über die Nutzviehmärkte. Im Falle des Betriebes eines Schlachthofes die damit verbundenen Agenden."

Der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin (ihr Abteilungsleiter) äußerte sich über Aufforderung der Dienstbehörde in einer schriftlichen Stellungnahme vom 22. Juni 1998 dahin, die Nebenbeschäftigung der Beschwerdeführerin umfasse nach ihren Angaben das Ausstellen amtstierärztlicher Gesundheitszeugnisse (ca. 30 pro Jahr, Tendenz sinkend), das Ausstellen von Papieren beim Export von Pferden (dreimal seit 1985), die Kontrolle der "TKV-Sammelstelle", Meldungen (Tollwutimpfungen, Tierseuchenausweis), die Überwachung des Umbaus von Betrieben gemäß der Frischfleisch-Hygieneverordnung (zwei Betriebskontrollen jährlich), die Überprüfung von Zirkusbetrieben (etwa zweimal pro Jahr), die Überprüfung von Tierhaltung ("Hundehaltung, Exoten, Anlaßfälle"), "entlaufene Hunde" (etwa fünf Anrufe im Jahr), und auch die fachliche Hilfeleistung bei Umbau von landwirtschaftlichen Betrieben bezüglich der Hausschlachtung.

Zu einer Kollision in Form einer Befangenheit gemäß § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG könne es nicht kommen, weil die Tätigkeit im hoheitlichen Bereich beim Magistrat der Stadt E. und dem Hauptreferat Veterinärwesen jeweils als Sachverständigentätigkeit anzusehen sei. Die Mitwirkung als Sachverständiger in Beweisverfahren sei nicht als Mitwirkung an einer Bescheiderlassung anzusehen. Die hoheitlichen Aufgaben der Abteilung würden vom Hauptreferat "Agrarwesen" wahrgenommen. Dazu komme, daß Berufungen etwa in Bau- und Strafverfahren, auf die sich "die erstinstanzliche Tätigkeit" beziehen könnte, zu einer anderen Abteilung ressortierten. Zusätzliche organisatorische Vorkehrungen seien daher nicht notwendig. Bemerkt werde, daß Urlaubs- und Krankenvertretungen bei Bezirkshauptmannschaften durch Bedienstete des Hauptreferates "Veterinärwesen" seit jeher üblich seien. Da laut Auskunft der Beschwerdeführerin der Arbeitsaufwand beim Magistrat E. sehr gering sei, sei aus dieser Tätigkeit eine zeitliche Beeinträchtigung des Dienstes nicht zu erwarten.

In einer Stellungnahme vom 10. September 1998 vertrat die Landesamtsdirektion zusammengefaßt unter Hinweis auf die in der Dienstinstruktion für Amtstierärzte (Verordnung RGBl. Nr. 179/1909) festgelegten Aufgabenbereiche der Amtstierärzte und des Landesveterinärreferenten die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe gemäß dieser Verordnung als Organwalter der zuständigen Oberbehörde aus dem Titel der Aufsichtsführung die ständige Überwachung der ihr unterstellten Verwaltungsorgane, somit auch ihrer selbst, zu besorgen. Da die Beschwerdeführerin die Nebenbeschäftigung unmittelbar im Zusammenhang mit ihrem dienstlichen Aufgabebereich als Landesveterinärreferentin ausübe und sie daher insbesondere nach der zuvor genannten Verordnung mit der Überprüfung ihrer eigenen Tätigkeit beauftragt wäre, seien die Tätigkeiten als Landesveterinärreferentin und als Amtstierärztin beim Magistrat der Freistadt E. gemäß § 70 Abs. 2 des Burgenländischen Landesbeamten-Dienstrechtsgesetzes 1997 (LBDG 1997) unvereinbar (wurde näher ausgeführt).

Die Beschwerdeführerin äußerte sich in einer schriftlichen Stellungnahme vom 15. Oktober 1998 ablehnend.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 56 AVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 DVG 1984 festgestellt, daß die Ausübung der von der Beschwerdeführerin am 24. November 1997 gemeldeten Nebenbeschäftigung als Amtstierärztin beim Magistrat Freistadt E. gemäß § 70 Abs. 2 LBDG 1997 unzulässig sei.

Nach Darstellung des Verfahrensganges (insbesondere unter Wiedergabe der im Dienstvertrag vereinbarten Dienstleistungen und auszugsweiser Wiedergabe der verschiedenen Stellungnahmen) und der Rechtslage führte die belangte Behörde aus, die für Landesbeamte geltende Bestimmung des § 70 Abs. 2 LBDG 1997 entspreche der wortgleichen Regelung des § 56 Abs. 2 BDG 1979. Die Beschwerdeführerin werde beim Amt der Burgenländischen Landesregierung in der Abteilung Agrar- und Veterinärwesen als Leiterin des Hauptreferates "Veterinärwesen" verwendet. Bis vor etwa einem Jahr sei die von ihr geleitete Organisationseinheit eine selbständige Abteilung unter der Leitung der Beschwerdeführerin gewesen. Der Aufgabenbereich der von ihr geleiteten Abteilung habe nach der Geschäftseinteilung des Amtes der Burgenländischen Landesregierung, LGBl. Nr. 87/1991, die fachlichen Angelegenheiten des Veterinärwesens umfaßt. Im Zuge einer Organisationsänderung sei ihre Abteilung mit der Agrarabteilung zur Abteilung "Agrar- und Veterinärwesen" verschmolzen worden. Ihre Abteilung sei als Hauptreferat Teil der neuen Organisationseinheit geworden. Der Beschwerdeführerin obliege die Leitung dieses Hauptreferates und damit weiterhin die Wahrnehmung und Leitung der fachlichen Angelegenheiten des Veterinärwesens. Als Leiterin dieses Hauptreferates habe sie insbesondere die Aufgaben des Landesveterinärreferenten zu besorgen. Als solcher sei sie gemäß Art. III § 1 der Dienstinstruktion für Amtstierärzte, RGBl. Nr. 179/1909, verpflichtet, sich eingehende Kenntnis über die veterinären Verhältnisse des Landes zu verschaffen und hiebei wahrzunehmen, ob der Veterinärdienst bei den Bezirksverwaltungsbehörden in entsprechender Weise geführt werde und die bei diesen Behörden in Verwendung stehenden Amtstierärzte ihren Verpflichtungen genauestens nachkämen.

Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vertretene Auffassung, Landesveterinärreferent könne nur der Leiter der Veterinärabteilung des Amts der Landesregierung sein, weshalb sie mangels entsprechender Leitungsfunktion gar nicht Landesveterinärreferent sein könne, könne nicht geteilt werden. Es müsse dem Träger der Organisationsgewalt unbenommen bleiben, die dem Landesveterinärreferenten obliegenden Aufgaben auch dem Leiter einer anderen organisatorischen Verwaltungseinheit

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vorliegendenfalls eines Hauptreferates - zu übertragen. Im übrigen bestreite die Beschwerdeführerin den im Schreiben der Landesamtsdirektion dargestellten und ihr im Rahmen des Parteiengehörs bekanntgegebenen Aufgabenbereich des Landesveterinärreferenten in ihrer Stellungnahme nicht.

Wenn die Beschwerdeführerin auch - nach ihren eigenen Angaben - zur Zeit nur einen Teil der ihr verordnungsmäßig (gemeint ist dem Zusammenhang nach die Dienstinstruktion für Amtstierärzte) und dienstvertraglich obliegenden Aufgaben tatsächlich besorge, vermöge dies daran nichts zu ändern, daß sie bei Besorgung dieses

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wenn auch eingeschränkten - Aufgabenkreises der Aufsicht der für Veterinärangelegenheiten zuständigen Organisationseinheit des Amtes der Landesregierung unterliege. Sie überwache und beaufsichtige somit als Leiterin der Organisationseinheit "Veterinärwesen" des Amtes der Landesregierung die ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Wahrnehmung solcher Aufgaben, zu deren Erfüllung sie sich vertraglich verpflichtet habe. Wie in der Stellungnahme der Landesamtsdirektion zutreffend ausgeführt werde, könne sich der für Veterinärangelegenheiten zuständige Organwalter des Landes über jede anhängige Sache und über deren Erledigungsstand informieren und die Verwaltungsführung der unterstellten Behörden auch durch hiezu beauftragte Organe unmittelbar überprüfen lassen. Die Aufsichtsführung erfolge von Amts wegen. Ob und in welchem Umfang die Oberbehörde von ihrem allgemeinen Aufsichtsrecht Gebrauch mache, liege in ihrem Ermessen.

Aus dem Hinweis der Beschwerdeführerin in ihrer im Rahmen des Parteiengehörs abgegebenen Stellungnahme, daß alle von einem Veterinär durchzuführenden Kontrollen nach den strikten Regelungen der EU-Verordnungen und Richtlinien durchzuführen seien und hier auch kein Spielraum bei der Umsetzung eingeräumt sei, könne für ihren Standpunkt nichts gewonnen werden. Gerade die Wahrnehmung der amtstierärztlichen Aufgaben unter Beachtung der einschlägigen innerstaatlichen und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften unterliege der Aufsicht durch die zuständigen Fachorgane der Oberbehörde.

Den Ausführungen der Beschwerdeführerin über das Wesen der Befangenheit könne nicht gefolgt werden. Weshalb bei einem Landesveterinärreferenten die Gefahr der Befangenheit nur im Zusammenhang mit der "Be(amts)handlung" von Tieren und nicht auch bei Wahrnehmung aller übrigen umfangreichen Aufgaben möglich sein solle, sei für die Dienstbehörde nicht nachvollziehbar.

Zu der sehr ausführlichen Darstellung der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem geringen Umfang der von ihr als Magistratstierärztin derzeit ausgeübten Tätigkeiten sei auf Folgendes hingewiesen: die Aufsichtsführung des mit den Agenden des Landesveterinärreferenten betrauten Organwalters beim Amt der Landesregierung erstrecke sich nicht bloß auf die Überwachung der Gesetzmäßigkeit und auf die fachliche Kontrolle des Handelns der Amtstierärzte bei den Bezirksverwaltungsbehörden. Dieses Aufsichtsorgan habe vielmehr auch dann tätig zu werden, wenn es die Nichterfüllung oder die nicht vollständige Erfüllung der dem untergeordneten Organ obliegenden Aufgaben, somit ein Untätigsein dieses Organs, feststelle. Es liege auf der Hand, daß bei einem Beamten die Gefahr der Befangenheit in hohem Maße dann gegeben sei, wenn er im Rahmen seiner Aufsichtspflichten Maßnahmen gegen sein eigenes Untätigsein als zu beaufsichtigender Organwalter treffen solle. Bei einer solchen Konstellation könne ein Vertrauen der Bevölkerung in ein sachliches und unparteiisches Vorgehen des Beamten und damit in die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes nicht erwartet werden.

Der von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Umstand, die Nebenbeschäftigung werde seit Jahren (Jahrzehnten) ausgeübt und sei nicht beanstandet worden, vermöge die Dienstbehörde nicht von ihrer Pflicht zur Untersagung der Nebenbeschäftigung bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen zu entbinden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Burgenländische

Landesbeamten-Dienstrechtsgesetz 1997, LGBl. Nr. 17/1998,

anzuwenden. § 70 dieses Gesetzes lautet:

"Nebenbeschäftigung

§ 70. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat der Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt.

(4) Der Beamte,

1. dessen regelmäßige Wochendienstzeit nach § 62 herabgesetzt worden ist oder

2. der eine Teilzeitbeschäftigung nach § 15 c Mutterschutzgesetz 1979 oder nach § 8 Eltern-Karenzurlaubsgesetz in Anspruch nimmt oder

3. der sich in einem Karenzurlaub zur Pflege eines behinderten Kindes nach § 93 befindet

darf eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung nur ausüben, wenn und insoweit die Dienstbehörde dies genehmigt. Die Genehmigung ist in den Fällen des Abs. 2 sowie dann zu versagen, wenn die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung dem Grund der nach Z 1 bis 3 getroffenen Maßnahme widerstreitet.

(5) Eine Tätigkeit im Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in einem sonstigen Organ einer auf Gewinn gerichteten juristischen Person des privaten Rechts hat der Beamte jedenfalls zu melden."

Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung weiters auf die Verordnung vom 11. November 1909, RGBl. Nr. 179, mit welcher eine neue Dienstinstruktion für die Amtstierärzte der politischen Behörden erlassen wird (Amtstierärzte-Dienstinstruktion), gestützt. Der II. Abschnitt dieser Verordnung trifft nähere Bestimmungen für die bei den Bezirksverwaltungsbehörden in Verwendung stehenden Amtstierärzte, der III. Abschnitt nähere Bestimmungen für die bei den Ämtern der Landesregierungen in Verwendung stehenden Amtstierärzte. Im § 1 dieses III. Abschnittes werden die Aufgaben des Landesveterinärreferenten näher umschrieben; danach ist der Landesveterinärreferent unter anderem verpflichtet, sich eine eingehende Kenntnis über die veterinären Verhältnisse des Landes zu verschaffen und hiebei wahrzunehmen, ob der Veterinärdienst bei den Bezirksverwaltungsbehörden in entsprechender Weise geführt wird und die bei diesen Behörden in Verwendung stehenden Amtstierärzte ihren Verpflichtungen genauestens nachkommen.

Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, die von der Behörde angenommene besondere Nahebeziehung, die zwangsläufige und wiederholte Überschneidungen des dienstlichen und des Nebenbeschäftigungsbereiches bedingen würden, sei vorliegendenfalls nicht zu erkennen. Wie die belangte Behörde im bekämpften Bescheid selbst feststelle, stehe die Beschwerdeführerin beim Amt der Burgenländischen Landesregierung lediglich als Leiterin eines Hauptreferates in der Abteilung für Agrar- und Veterinärwesen in Verwendung. Leiter der Veterinärabteilung des Amtes der Landesregierung und sohin Landesveterinärreferent sei indessen nicht die Beschwerdeführerin, sondern ihr Vorgesetzter als Leiter der Abteilung "Agrar- und Veterinärwesen". Die Beschwerdeführerin nehme als Leiterin des Hauptreferates Veterinärwesen nach Aussage ihres vorgesetzten Abteilungsvorstandes ausschließlich Tätigkeiten als Sachverständige wahr. Da auch die Tätigkeit im hoheitlichen Bereich beim Magistrat der Freistadt E. als Sachverständigentätigkeit anzusehen sei, könne es zu einer Kollision, die eine Befangenheit begründen könnte, schon prinzipiell nicht kommen, weil die Mitwirkung als Sachverständige im Beweisverfahren nicht als Mitwirkung an einer Bescheiderlassung anzusehen sei. Es sei nicht einsichtig, daß ein Sachverständiger seine Sachverständigentätigkeit nicht bei mehreren Behörden oder Dienststellen ausüben könnte, zumal seine Unparteilichkeit und Objektivität gesetzlich verankert sei (es folgen weitere Ausführungen, gestützt auf die Stellungnahme des Abteilungsvorstandes vom 22. Juni 1998).

Der tragenden Auffassung der Beschwerdeführerin, sie könne deshalb nicht Landesveterinärreferentin sein, weil sie nicht Abteilungsleiterin sei, ist nicht beizutreten. Vielmehr schließt sich der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung der belangten Behörde an, daß die in der obgenannten Verordnung umschriebenen Aufgaben des Landesveterinärreferenten, näherhin, soweit hier maßgeblich, die Fachaufsicht über Amtstierärzte bei den Bezirksverwaltungsbehörden, auch an einen anderen Organwalter als den Leiter einer als "Abteilung" bezeichneten Organisationseinheit übertragen werden kann. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie nicht mehr "Abteilungsleiterin" ist. Angesichts der der Beschwerdeführerin einerseits beim Amt der Landesregierung, andererseits aber aufgrund ihres Dienstvertrages beim Magistrat der Stadt E. obliegenden Aufgaben ist auch der Beurteilung der belangten Behörde beizutreten, daß hier in bezug auf die Ausübung der fachlichen Dienstaufsicht ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, das nach dem Sinngehalt des § 70 Abs. 2 LBDG 1997 die Tätigkeit bei der Stadt E. als unzulässig erkennen läßt. Auf die in den weiteren Beschwerdeausführungen betonten quantitativen Aspekte (geringer Umfang der Nebenbeschäftigung) kommt es dabei nicht an; auch ist der in der Beschwerde zum Ausdruck gebrachten (rechtlichen) Beurteilung (gestützt auf die Stellungnahme des Abteilungsleiters vom 22. Juni 1998), die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin in ihren jeweiligen Aufgabenbereichen seien jeweils (nur) als "Sachverständigentätigkeit" anzusehen, aus dem hier maßgeblichen Blickwinkel (Über- und Unterordnung im Bereich der Fachaufsicht) nicht zu folgen. Damit gehen auch die auf der unzutreffenden Annahme beruhenden Beschwerdeausführungen, in bezug auf beide Tätigkeitsbereiche der Beschwerdeführerin könne es zu keiner Interessenskollision kommen, ins Leere.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 24. März 1999