TE OGH 2019/4/11 12Os28/19p

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. April 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Korner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz B***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1, 156 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 16. November 2018, GZ 62 Hv 17/14g-278, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz B***** unter Einbeziehung des bereits mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 19. April 2018, AZ 12 Os 12/18h, in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs II./A./1./ des Urteils des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 21. September 2017, GZ 62 Hv 17/14g-264, „der Vergehen“ (vgl aber § 29 StGB) der Untreue nach §§ 153 Abs 1 und 3 erster Fall, 12 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er Christian P***** im Wissen um dessen vorsätzlichen Befugnisfehlgebrauch dazu bestimmt, dass dieser als Geschäftsführer der D***** GmbH seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbrauchte, indem er am 14. August 2003 den der genannten Gesellschaft treuhändisch übertragenen Hälfteanteil der Inge J***** an der Liegenschaft ***** mit dem darauf errichten Wohnhaus ***** in ***** veräußerte, wobei die Tat, durch die Inge J***** mit zumindest 60.000 Euro am Vermögen geschädigt worden wäre, beim Versuch blieb (US 2 f und 4).

Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, „9 a“ und „9 b“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Mängelrüge wendet – an sich zutreffend – eine fehlende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite des (Intraneus) Christian P***** in Ansehung des Befugnisfehlgebrauchs ein, wonach es dieser beim Unterfertigen des Kaufvertrags ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass er dadurch das bestehende Treueverhältnis zu Inge J***** missbraucht (US 3).

Die Rüge geht jedoch daran vorbei, dass bei vorsatzlosem Missbrauch seiner Befugnis durch den Intraneus auf Grundlage der – unbekämpft gebliebenen – Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite (des Angeklagten) eine versuchte Bestimmung (§§ 15 Abs 1, 12 zweiter Fall StGB) zur Untreue vorliegt (zum Bestimmungsversuch Fabrizy in WK2 StGB § 12 Rz 72 ff; zu dessen Strafbarkeit bei Sonderpflichtdelikten vgl RIS-Justiz RS0108964 [insbesondere T8]). Die Tatsachenfeststellungen zur subjektiven Tatseite des Intraneus als Grundlage für die hier in Rede stehende Abgrenzung zwischen Bestimmungsversuch und Bestimmung zum Versuch (vgl erneut Fabrizy in WK2 StGB § 12 Rz 72 ff) sind daher nicht entscheidend im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO (vgl zum Begriff der entscheidenden Tatsachen Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399).

Aus diesem Grund versagt auch die – im Übrigen prozessordnungswidrig nicht am Urteilssachverhalt (US 3) orientierte (RIS-Justiz RS0099810) – Behauptung der Rechtsrüge (Z 9 lit a), dass die „Rechtsfrage zum subjektiven Tatbestand des Zweitangeklagten Christian P***** unrichtig gelöst“ worden sei.

Weiters wendet die Rechtsrüge (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a) das Vorliegen eines absolut untauglichen Versuchs (§ 15 Abs 3 StGB) ein, weil an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten der Rosa K***** grundbücherlich einverleibt gewesen sei. Damit argumentiert sie nicht auf der Grundlage der Feststellungen (US 3) und verfehlt solcherart die prozessordnungsgemäße Darstellung materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

Gleiches gilt für die strafbefreienden Rücktritt vom Versuch (§ 16 StGB) einwendende Rechtsrüge (Z 9 lit b), welche die Feststellungen übergeht, wonach dem Angeklagten, nachdem ihn Inge J***** zur Rede gestellt hatte, bewusst wurde, dass die Durchführung des Kaufvertrags aussichtslos sein würde und sein Vorhaben damit gescheitert war (US 3; zum fehlgeschlagenen oder misslungenen Versuch vgl Hager/Massauer in WK2 StGB §§ 15, 16 Rz 157).

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO bleibt hinzuzufügen, dass der Oberste Gerichtshof hinsichtlich der verfehlten, dem Zusammenrechnungsprinzip des § 29 StGB widerstreitenden Subsumtion der Untreuefakten (II./A./1./ und II./A./2./) unter „die Vergehen der teils vollendeten, teils versuchten Untreue“ (US 1) keinen Grund für ein amtswegiges Vorgehen findet. Denn dem Beschwerdeführer wurden bei der Strafbemessung (unter Berücksichtigung der bereits rechtskräftigen Schuldsprüche [vgl 12 Os 12/18h]) zwar insoweit weitere zwei Vergehen als erschwerend angelastet (US 5), allerdings die mehrfache Tatbegehung bei der Untreue nicht gesondert in Rechnung gestellt (RIS-Justiz RS0114927; vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 24).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Dabei ist dieses an den aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.