TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/25 97/06/0223

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fischer, über die Beschwerde 1. der I, 2. der D und 3. des R, alle in G, alle vertreten durch D, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 10. September 1997, Zl. A 17 - K - 6.963/1991 - 7, betreffend Beseitigungs- und Wiederherstellungsauftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat den Beschwerdeführern insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 12.980,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 11. Jänner 1991 wurde den Beschwerdeführern gemäß § 70a Abs. 1 Stmk BauO 1968 hinsichtlich näher beschriebener konsenswidriger Bauwerksteile im Erdgeschoß folgender Beseitigungs- und Wiederherstellungsauftrag erteilt:

"A) Beseitigungsauftrag

1.)

Die vier neuen Fensterflügel mit den Dreh-Kippbeschlägen sind zu entfernen.

2.)

Das Eisengitter bei der Geschäftstür ist zu entfernen.

B) Wiederherstellungsauftrag

a)

Bei den 4 Fenstern sind die inneren Fensterflügel aus Holz mit Mittelsprossen wieder anzubringen.

b)

...

c)

Die Außenfensterflügel bei den 3 Fenstern links vom Eingang sind wieder anzubringen.

d)

..."

Es wurde eine Erfüllungsfrist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides vorgeschrieben.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 4. Juli 1991 als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der gegen diesen Berufungsbescheid eingebrachten Beschwerde hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 5. Mai 1994, Zl. 91/06/0148, den Berufungsbescheid in den Spruchpunkten A) 1.) und Spruchpunkt B) a) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf und wies die eingebrachte Beschwerde im Übrigen als unbegründet ab. Den maßgeblichen Aufhebungsgrund legte der Verwaltungsgerichtshof wie folgt dar:

"Eine andere Situation ergibt sich freilich im Zusammenhang mit den vier neuen Fensterflügeln, auf die sich Spruchpunkt A)1) bzw. Spruchpunkt B)a) beziehen. Die Annahme der Behörde, daß die Innenflügel neu errichtet wurden und die Sprosseneinteilung fehlt, wurde von den Beschwerdeführern schon in der Berufung bekämpft. Ausdrücklich haben die Beschwerdeführer - wie erwähnt - in ihrer Berufung ausgeführt, daß die seinerzeit bestehenden und irreparabel beschädigten Fensterflügel nachgebildet worden seien, wobei die Ausführung hinsichtlich Material und Einteilung den sogenannten Grazer Fenstern entspreche. Wie sich aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten ergibt, hat die belangte Behörde mit dem ausdrücklichen Hinweis, auf das Berufungsvorbringen einzugehen, das Baupolizeiamt des Magistrates ersucht, eine gutachtliche Begründung für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht gemäß § 57 Abs. 1 lit. c der Steiermärkischen Bauordnung 1968 für die gesetzten baulichen Maßnahmen zu erstatten. In ihrer Äußerung vom 16. Mai 1991 ging freilich das Baupolizeiamt darauf nicht ein; Ausgangspunkt der Beurteilung war darin neuerlich die von den Beschwerdeführern in der Berufung bestrittene Situation, wonach neue Fenster mit gegenüber den ursprünglichen Fenstern geänderter Fensterteilung und anderer Lage der Verglasungsebene eingebaut worden seien. In ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 1991 zur Äußerung des Baupolizeiamtes des Magistrates Graz vom 16. Mai 1991 haben die Beschwerdeführer neuerlich darauf hingewiesen, daß sie in ihrer Berufung diese Annahmen ausdrücklich bekämpft haben. Eine (ergänzende) Befundaufnahme hat - obwohl sie geboten gewesen wäre - in der Folge nicht mehr stattgefunden. Dies wäre umsomehr notwendiger gewesen, weil nach der Aktenlage den Beschwerdeführern im Verfahren erster Instanz nicht Gelegenheit geboten worden ist, zu den Ergebnissen der Erhebung vom 27. August 1990, wonach die Innenflügel neu errichtet worden seien und die Sprosseneinteilung fehle, im Rahmen des Parteiengehörs Stellung zu nehmen. Dieser Verfahrensmangel erscheint auch deshalb wesentlich, weil die Erneuerung der Fensterflügel wohl dann als eine bewilligungsfreie Sanierungsarbeit angesehen werden kann, wenn sie - wie dies die Beschwerdeführer behaupten - tatsächlich den alten Fensterflügeln nachgebildet worden sind (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1990, Zl. 90/06/0045). In diesem Fall hätte es sich nämlich dann lediglich um eine Baugebrechensbehebung, also um Instandsetzungsmaßnahmen gehandelt, mit denen die Wiederherstellung des ursprünglichen Bestandes bewirkt worden wäre."

Der in der Folge beigezogene Sachverständige erstattete folgendes Gutachten:

"Als Grundlage für die Beantwortung der do. Anfrage vom 31.3.1995 dienen zum einen die im Akt erliegenden Kopien von fotografischen Aufnahmen über den Bestand der verfahrensgegenständlichen Fenster im Jahre 1988 und März 1989 (Seite 84 und 86 dieses Aktes) und zum anderen der heutige Bestand in der Natur, wie er im Erhebungsbericht des ha. Baukontrollors vom 14.4.1997 beschrieben und durch drei fotografische Aufnahmen dokumentiert ist.

Bei den in Rede stehenden Fenstern handelt es sich um drei Fenster im Erdgeschoß zwischen dem Hauseingang und dem Geschäftseingang ('Alles für Haus und Hof') sowie ein erdgeschossiges Fenster unmittelbar östlich vom Geschäftseingang.

Die ursprünglich eingebauten Fenster waren Holzfenster mit sogenanntem 'Grazer Stock', das heißt, daß die äußeren Flügel geringfügig vor der Fassadenebene angebracht waren und die nach außen aufgeschlagen haben.

Das Fenster unmittelbar westlich vom Hauseingang war kleiner als die drei übrigen Fenster, es war einflügelig und mit einem Sprossenkreuz ausgebildet.

Die drei übrigen Fenster waren von gleicher Größe; sie waren zweiflügelig und jeder Flügel mit zwei horizontalen Sprossen versehen.

Wenngleich zum Zeitpunkt der fotografischen Aufnahme beim Fenster unmittelbar östlich vom Geschäftseingang Schlagbalken angebracht gewesen waren, so kann dennoch davon ausgegangen werden, daß dieses Fenster gleichfalls in der vorbeschriebenen Art ausgebildet war, da es geradezu typisch für die 'Grazer Fenster' ist, daß häufig während der warmen Jahreszeit die äußeren Fenster durch eben diese Schlagbalken ersetzt werden.

Sämtliche Fenster waren mit einer Einfachverglasung ausgeführt.

An der Größe der Fensteröffnungen wurden keine Veränderungen vorgenommen.

Anstelle der vorbeschriebenen Fenster sind heute weiß beschichtete Holzfenster eingebaut, deren Stock jedoch an der Leibungsinnenseite (also raumseitig) montiert ist.

Sämtliche Fenster sind als zweiflügelige Dreh-Kippfenster mit einer Zweischeibenisolierverglasung ausgebildet und sind in jedem Flügel zwei an der Außenseite angebrachte horizontale Scheinsprossen vorhanden.

Zusammenfassend dürfen die dortigen Anfragepunkte wie folgt beantwortet werden:

zu 1.) Statt der Außenflügel wurden Innenflügel angebracht, womit die Lage der Verglasungsebene eine andere ist.

Die einzelnen Fensterflügel sind ungeteilt; sie weisen lediglich an der Außenseite angebrachte Scheinsprossen auf, die keine Glasteilung bewirken.

Zu 2.) Die nunmehr eingebauten Fenster unterscheiden sich von den ursprünglichen Fenstern - wie schon beschrieben - durch:

die Lage der Verglasungsebene,

die Aufgehrichtung der Fensterflügel,

die Sprossenteilung und Verglasungsart.

Auf Grund dieser wesentlichen Unterschiede kann wohl nicht mehr von einer Nachbildung der ursprünglichen Fenster gesprochen werden.

Zu 3.) Schon die Lage der Verglasungsebene ist von entscheidendem Einfluß auf die äußere Gestaltung eines Gebäudes, da bei einem vor der Fassadenebene angebrachten Fenster beispielsweise die Fensterleibung augenscheinlich kaum wahrgenommen wird und dadurch ein flaches Fassadenrelief entsteht, während bei zurückgesetzten beziehungsweise raumseitig angeschlagenen Fenstern die Fensterleibung in der Fassade als gestaltwirksames Element in Erscheinung tritt, womit der vorgenommene Fensteraustausch auch eine Änderung des Erscheinungsbildes des Gebäudes bewirkt hat."

Die Beschwerdeführer nahmen zu diesem Gutachten Stellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, der Rechtsfreund der Beschwerdeführer irre, wenn er meine, aus der ihm vorgehaltenen Stellungnahme ergäbe sich, dass auch aus den fotografischen Aufnahmen die Verglasungsfront nicht festgestellt habe werden können. Ein Blick in diese Fotos hätte gezeigt, dass die Verglasungsfront aus den Fotos eindeutig ersichtlich sei, ein "verständiges" Lesen der Stellungnahme der Amtssachverständigen hätte im Übrigen erwiesen, dass genau das Gegenteil der Fall sei, weil der Sachverständige ausdrücklich angeführt habe: "Statt der Außenflügel wurden Innenflügel angebracht, womit die Lage der Verglasungsebene eine andere ist." Ziehe man im Übrigen die im Akt erliegenden Fotos in Ablichtung heran, werde ebenso eindeutig erweislich, dass die Verglasungsfront in der Tat eine völlig andere sei, nämlich an die Innenseite der Fenster "gerückt" worden sei, wogegen sie sich im "Urzustand" etwas vor der Fassadenfront befunden hätte. Der Rechtsfreund der Beschwerdeführer irre gleichfalls, wenn er geltend mache, es wäre auch unrichtig, dass der Fensterstock an der Leibungsinnenseite montiert sei, und vorbringe, dass der Fensterstock ebenso wie in der ursprünglichen Verbauung über die gesamte Mauertiefe eingelegt wäre. Auch hier hätte ein Blick auf die im Akt befindlichen neuen Fotos ohne jeden Zweifel gezeigt, dass der Fensterstock an der Leibungsinnenseite montiert sei, was sich im Übrigen ohne besondere technische Fachkenntnisse schon an Hand des Umstandes feststellen ließe, dass die an den vor den vier gegenständlichen Fenstern angebrachten schmiedeeisernen Gitter nicht etwa in Holz, sondern im Mauerwerk eingelassen seien, sodass sich dort nicht der Fensterstock befinden könne. Anders als im Vorverfahren sei daher nach Auffassung der belangten Behörde erwiesen, dass die "erneuerten" Fensterflügel der vier Fenster im Erdgeschoß des verfahrensgegenständlichen Hauses durchaus nicht den alten Fensterflügeln nachgebildet worden seien, es sich also bei der Neuherstellung nicht um Instandsetzungsmaßnahmen gehandelt habe, also um eine bewilligungsfreie Sanierungsarbeit, sondern um eine bewilligungspflichtige Bauveränderung im Sinne des § 57 Abs. 1 lit. c Stmk BauO 1968. Da für diese Neuherstellung eine Bewilligung bis zum heutigen Tage nicht vorliege, erweise sich sohin Spruchpunkt A) 1.) und Spruchpunkt B) a) des bekämpften Bescheides als rechtens.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 119 Abs. 2 Stmk Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG), das am 1. September 1995 in Kraft getreten ist, sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach den bisher geltenden Bestimmungen zu Ende zu führen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1998, Zl. 97/06/0146-9, und die in diesem dazu zitierte Vorjudikatur) ausgesprochen hat, ist bei Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages gemäß § 70a Stmk BauO 1968 auch bei Anwendung des § 119 Abs. 2 Stmk BauG bei der Beurteilung der Bewilligungspflicht zum Zeitpunkt der Erteilung des Bauauftrages auf das Stmk BauG 1995 abzustellen. Maßgebliche Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen baupolizeilichen Auftrages ist daher, ob die in Frage stehende Maßnahme, die vor dem Inkrafttreten des Stmk BauG erfolgt ist, einerseits gemäß der Stmk BauO 1968 (also im Zeitpunkt der Herstellung), andererseits gemäß dem im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages geltenden Stmk BauG bewilligungspflichtig war bzw. ist. Gemäß § 57 Abs. 1 lit. c Stmk Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149 in der für den Beschwerdefall maßgeblichen Fassung der Novelle LGBl. Nr. 42/1991, bedürfen u.a Umbauten, Bauveränderungen und Änderungen des Verwendungszweckes von Bauten oder Teilen derselben einer Bewilligung, die auf die Festigkeit, den Brandschutz, die Sicherheit, die äußere Gestaltung und die gesundheitlichen Verhältnisse von Einfluss sein können. Gemäß § 19 Z. 1 Stmk. BauG sind u.a. Umbauten von baulichen Anlagen bewilligungspflichtig. Unter einem Umbau ist gemäß § 4 Z. 56 Stmk. BauG die Umgestaltung des Inneren oder Äußeren einer bestehenden baulichen Anlage bei überwiegender Erhaltung der Bausubstanz zu verstehen, die die äußeren Abmessungen nicht verändert, jedoch geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren (z.B. Brandschutz, Standsicherheit, äußeres Erscheinungsbild). Bewilligungsfrei ist gemäß § 21 Abs. 2 Z. 1 Stmk. BauG der Umbau einer baulichen Anlage oder einer Wohnung, der keine Änderung der äußeren Gestaltung bewirkt.

Nach Auffassung der Beschwerdeführer lägen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Auftrages gemäß § 70a Stmk. Bauordnung 1968 aus den im Folgenden dargelegten Gründen nicht vor: Sie hätten das Gutachten des Amtssachverständigen des Baupolizeiamtes mit Stellungnahme vom 2. Juli 1997 ausdrücklich bemängelt und neuerlich die Beiziehung von Sachverständigen der Altstadterhaltungskommission begehrt. Die belangte Behörde sei diesem Antrag nicht gefolgt und habe über diesen Antrag auch nicht entschieden, sodass das Verfahren als mangelhaft anzusehen sei. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nur dann nicht notwendig, wenn der Sachverhalt schon auf Grund der Aktenlage für jeden Laien einsichtig ist. Der Sachverständige habe unrichtig festgestellt, dass "anstatt der Außenflügel nunmehr Innenflügel angebracht wurden, sodass sich die Verglasungsebene geändert habe". Im Zusammenhang mit den dem Sachverständigen zur Verfügung gestandenen Fotos aus dem Jahre 1988 bzw. 1989 und den Aufträgen der Behörde erster Instanz vom 11. Jänner 1991 sei für jeden Laien klar ersichtlich, dass ursprünglich die gegenständlichen Fenster mit Außenflügeln und Innenflügeln versehen gewesen seien.

Zunächst ist zu dem mit der maßgeblichen Begründung wiedergegebenen hg. Vorerkenntnis festzustellen, dass der Aufhebungsgrund betreffend die Innenflügel der betroffenen Fenster nur dahin zu verstehen war, dass die Frage, ob die nunmehr errichteten Innenflügel gegenüber den früher bestandenen Innenflügeln - wie die Beschwerdeführer behaupteten - bloße Nachbildungen der bisher vorhandenen Innenflügel und damit bloße Instandsetzungen seien, nicht entsprechend geklärt worden war. Da der Verwaltungsgerichtshof dabei von dem vorzunehmenden Vergleich der früheren Innenflügel mit den geänderten Innenflügel ausging, war das von der Behörde bereits ins Treffen geführte Argument (bei dem offensichtlich das frühere Außenfenster mit dem nunmehrigen Innenfenster verglichen worden war), es liege eine andere Lage der Verglasung vor, nicht maßgeblich.

Den Beschwerdeführern ist Recht zu geben, dass sich das Gutachten mit den früher vorhanden gewesenen Innenflügeln der Fenster und deren Ausgestaltung und mit der Frage des Vergleiches dieser Innenflügel mit den nach der Veränderung vorgesehenen Fenstern nur mehr an der Innenseite der Fenster nicht auseinandergesetzt hat. Zu der nach dem Vorerkenntnis maßgeblichen Frage lieferte das eingeholte Gutachten somit keine entsprechende Grundlage, weil das Gutachten die Veränderung der Innenflügel nur im Hinblick auf die früher gegebenen Außenfenster vornahm. Es lag somit für die belangte Behörde keine im Sinne des § 37 AVG ausreichende Grundlage betreffend den maßgeblichen Sachverhalt vor. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Angemerkt wird, dass im Rahmen des Stmk BauG davon auszugehen ist, dass sich die Bewilligungspflicht von - auch an sich bewilligungsfreien - Sanierungsarbeiten aus der Regelung betreffend die Bewilligungspflicht von Umbauten (unter Beachtung der Ausnahme gemäß § 21 Abs. 2 Z. 1 Stmk. BauG) ergibt (siehe dazu zur Stmk.BauO 1968 das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1990, Zl. 90/06/0045).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des Kostenbegehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 25. März 1999