TE Bvwg Beschluss 2019/2/19 W134 2214312-1

W134 2214311-1/2E

W134 2214312-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen Bundes- und Drittkunden; BBG-interne GZ 2601.03137"

1. der Auftraggeberinnen Pädagogische Hochschule Wien, Grenzackerstraße 18, 1100 Wien, sowie Höhere Bundeslehr- und Versuchsanstalt für chemische Industrie Wien 17, Rosensteingasse 79, 1170 Wien, für Los 07 und der Auftraggeberin Universität für Bodenkultur Wien, Gregor-Mendel-Straße 33, 1180 Wien, für Los 15, alle vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund der Anträge der Erstantragstellerin XXXX , vertreten durch die Brandstetter, Baurecht, Pritz & Partner Rechtsanwälte KG, Herrengasse 5, 1010 Wien, vom 08.02.2019 "das Bundesverwaltungsgericht möge a) eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 07 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 07 abzuschließen; b) eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 15 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 15 abzuschließen",

und

2. der Auftraggeberin Pädagogische Hochschule Steiermark, Hasnerplatz 12, 8010 Graz, für Los 8, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der Zweitantragstellerin XXXX , vertreten durch die Brandstetter, Baurecht, Pritz & Partner Rechtsanwälte KG, Herrengasse 5, 1010 Wien, vom 08.02.2019 "das Bundesverwaltungsgericht möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 8 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 8 abzuschließen",

in den zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Rechtssachen folgenden Beschluss:

A)

I. Der Pädagogischen Hochschule Wien und der Höheren Bundeslehr- und Versuchsanstalt für chemische Industrie Wien 17 wird gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 07 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 07 abzuschließen.

II. Der Universität für Bodenkultur Wien wird gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 15 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 15 abzuschließen.

III. Der Pädagogischen Hochschule Steiermark wird gemäß § 351 BVergG 2018 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag für das Los 8 zu erteilen und die Rahmenvereinbarung für das Los 8 abzuschließen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 08.02.2019, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Erstantragstellerin die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidungen vom 28.01.2019 hinsichtlich der Lose 07 und 15, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Mit Schreiben vom 08.02.2019, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Zweitantragstellerin die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 28.01.2019 hinsichtlich des Loses 08, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Erst- und Zweitantragstellerin unter Bezugnahme auf das jeweils angefochtene Los im Wesentlichen gleichlautend Folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss der Rahmenvereinbarung "Reinigungsdienstleistungen für Bundes- und Drittkunden, BBG-GZ 2601.03137" über die Erbringung von Reinigungsleistungen für diverse Auftraggeber, ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge in 15 Losen für jeweils unterschiedliche Auftraggeber. Angefochtene Entscheidung seien die Auswahlentscheidungen zum Abschluss der Rahmenvereinbarungen in den Losen 07, 15 sowie 08 vom 28.01.2019. Zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidungen für die Lose 07, 15 sowie 08 gaben die Erst- und Zweitantragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

1. Rechtswidrigkeiten: Sämtliche vor den Antragstellerinnen gereihten Angebote in den Losen 07, 15 sowie 08 vor allem jedoch die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen seien auszuscheiden, da diese nicht den Erfordernissen der gegenständlichen Ausschreibung entsprechen würden.

2. Zu niedriger bewertungsrelevanter Gesamtpreis: Der von der jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis in den Losen 07, 15 sowie 08 sei nicht kostendeckend kalkuliert (bzw. könne nicht kostendeckend kalkuliert sein), nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und decke nicht die kollektivvertraglich einzuhaltende Mindestentlohnung oder bilde nicht alle zu erbringenden Leistungen ab.

3. Fehler bei der Kalkulation "Grundreinigung": Die jeweilige präsumtive Zuschlagsempfängerin in den Losen 07, 15 sowie 08 sowie die übrigen vorgereihten Bieter in den genannten Losen hätten bei der Kalkulation der Grundreinigung zu niedrig kalkuliert, da diese nicht die je nach Belagsart der elastischen Böden zulässige Quadratmeterleistung beachtet bzw. nicht zwischen den einzelnen Kategorien der elastischen Böden differenziert hätten.

4. Fehler bei der Kalkulation der Reinigungsgeräte: Aufgrund des auffällig niedrigen Gesamtpreises in den Losen 07, 15 sowie 08 hätten die jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen für die Lose 07, 15 sowie 08 sowie die vorgereihten Bieter in den genannten Losen offenbar keine oder zu geringe Gerätekosten und somit spekulativ kalkuliert.

5. Keine vertiefte Angebotsprüfung: Offenbar hätten es die Auftraggeberinnen unterlassen, eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich der Lose 07, 15 sowie 08 durchzuführen oder eine solche ordnungsgemäß abzuschließen, obwohl sie zu einer solchen verpflichtet gewesen wären, da die von den jeweiliegen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnnen angebotenen Stundensätze in den Losen 07, 15 sowie 08 ungewöhnlich niedrig seien bzw. die angegebene Quadratmeterleistung zu hoch bzw. unrealistisch angesetzt, die anzubietenden Aufwände nicht ausreichend kalkuliert, bzw vermutlich mit zu groß dimensionierten Maschinen kalkuliert worden sei und daher begründete Zweifel an der Angemessenheit dieser Preise bestehe.

Die Antragstellerinnen hätten ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihnen ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 12.02.2019 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen für Los 07 die Pädagogische Hochschule Wien und die Höhere Bundeslehr- und Versuchsanstalt für chemische Industrie Wien 17, Auftraggeberin für Los 15 die Universität für Bodenkultur Wien und Auftraggeberin für Los 8 die Pädagogische Hochschule Steiermark, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren mit EU-weiter Bekannmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Vergabe erfolge in Losen. Die Bekanntmachung in der EU und in Österreich sei am 01.10.2018 erfolgt. Die Auswahlentscheidung sei am 30.01.2019 versendet worden.

Die Auftraggeberinnen brachten zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor, dass ein dringender Beschaffungsbedarf bestehe, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Auftraggeberinnen benötigt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberinnen für die Lose 07, 15 und 08 haben einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Es ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung beabsichtigt. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU ist am 01.10.2018 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 12.02.2019).

Die Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll vom 28.01.2019 wurde am 30.01.2019 versendet. Diese Entscheidung erfolgte in den Losen 07 und 8 zugunsten der XXXX und im Los 15 zugunsten der XXXX . (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 12.02.2019 und 18.02.2019).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerinnen zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zu prüfen, ob den Antragstellerinnen die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Abschluss der Rahmenvereinbarung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll - behauptet wurde, dass die Antragstellerinnen ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet haben, sowie dass die Antragstellerinnen durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erfolgte am 30.01.2019. Die Nachprüfungsanträge sind am 08.02.2019 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Die Anträge wurde auch vergebührt und erfüllen - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerinnen haben ua die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll betreffend die Lose 07, 15 und 8 gestellt.

Da seitens der Auftraggeberinnen auf Grund der Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll vom 28.01.2019 beabsichtigt ist die Rahmenvereinbarung in den Losen 07 und 8 mit der XXXX und im Los 15 mit der XXXX abzuschließen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerinnen rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerinnen für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen könnten, droht den Antragstellerinnen durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung und des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung und Abschluss der Rahmenvereinbarung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerinnen und einen Abschluss der Rahmenvereinbarung mit den Antragstellerinnen ermöglicht.

Die Auftraggeberinnen stellten den Antrag auf Zurück- in eventu Abweisung des Antrages des Antragstellerinnen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, da ein dringender Beschaffungsbedarf bestehe.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerinnen, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberinnen, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberinnen sind durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über die Anträge auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.