TE OGH 2019/4/9 14Os29/19z

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. April 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Binder als Schriftführer in der Strafsache gegen Daniel H***** wegen des Vergehens der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 2 U 21/18m des Bezirksgerichts Waidhofen an der Thaya, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 25. Oktober 2018, GZ 2 U 21/18m-8, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichts Waidhofen an der Thaya vom 25. Oktober 2018, GZ 2 U 21/18m-8, verletzt in seinem Strafausspruch § 43a Abs 2 StGB.

Gründe:

Daniel H***** wurde mit – gekürzt ausgefertigtem (§§ 447, 270 Abs 4 StPO) – Urteil des Bezirksgerichts Waidhofen an der Thaya vom 25. Oktober 2018, GZ 2 U 21/18m-8, je eines Vergehens der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 StGB (1), der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (2) sowie nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (3) schuldig erkannt.

Der Strafausspruch lautet: „Gemäß § 50 Abs 1 WaffG iVm § 28 Abs 1 StGB wird über den Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht (8) Monaten verhängt, wobei ein Teil von vier Monaten vorläufig bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei (3) Jahren nachgesehen wird. Die restliche Freiheitsstrafe wird in eine Geldstrafe umgewandelt, und zwar 120 Tagessätze á 10 Euro, im Nichterfüllungsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe.“

Wie die Generalprokuratur in ihrer dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend aufzeigt, steht dieser Strafausspruch mit § 43a Abs 2 StGB nicht im Einklang:

Eine Strafenkombination nach dieser Gesetzesstelle setzt – soweit hier wesentlich – voraus, dass hypothetisch auf eine sechs Monate übersteigende Freiheitsstrafe zu erkennen wäre. Kann diese Strafe nicht gemäß § 43 Abs 1 StGB zur Gänze bedingt nachgesehen werden, so ist an Stelle eines Teils der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu erkennen, wenn im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen werden kann. Diese Geldstrafe ist so zu bemessen, dass die Zahl der Tage der (für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe nach § 19 Abs 3 StGB zu bemessenden) Ersatzfreiheitsstrafe dem umgewandelten Teil der Freiheitsstrafe entspricht. Daraus folgt, dass die Summe aus Ersatzfreiheitsstrafe und (bedingt nachgesehener) Freiheitsstrafe mehr als sechs Monate betragen muss (Jerabek in WK² StGB § 43a Rz 7; Leukauf/Steininger/Tipold StGB4 § 43a Rz 9).

Entgegen der Ansicht des erkennenden Gerichts, das bei seinen Berechnungen ersichtlich (verfehlt) auf die Anzahl der Tagessätze anstatt auf die dafür festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe abstellte, ergibt eine Zusammenrechnung der (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe von vier Monaten und der Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen insgesamt
– anstelle der intendierten achtmonatigen – nur eine sechsmonatige Freiheitsstrafe, für welche die Anwendung von § 43a Abs 2 StGB eben gerade nicht in Betracht gekommen wäre (RIS-Justiz RS0115528).

Anders als in den Fällen des § 43a Abs 1, Abs 3 und Abs 4 StGB, in denen die Strafe zunächst der Höhe nach auszusprechen und sodann zu bestimmen ist, welcher Teil davon bedingt nachgesehen wird, ist zudem bei der in § 43a Abs 2 StGB vorgesehenen Strafenkombination das ohne Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen in Betracht kommende Ausmaß der gedachten Freiheitsstrafe im Urteilsspruch nicht (wohl aber in den Entscheidungsgründen) anzuführen, sondern sind unmittelbar eine (unbedingte) Geldstrafe und eine (bedingte) Freiheitsstrafe zu verhängen (RIS-Justiz RS0091949; Jerabek, WK² StGB § 43a Rz 9). Die hier erfolgte spruchmäßige Hervorhebung einer fiktiv angedachten Freiheitsstrafe von „acht Monaten“ widerspricht sohin gleichfalls § 43a Abs 2 StGB.

Diese Gesetzesverletzungen waren festzustellen. Weder die Verhängung einer – infolge Fehlberechnung der Geldstrafe – für den Angeklagten günstigeren Sanktion als der intendierten hypothetischen achtmonatigen Freiheitsstrafe, noch die Hervorhebung dieser im Urteilsspruch statt korrekterweise bloß in den Entscheidungsgründen (wodurch im Übrigen kein höherer Grad strafrechtlichen Tadels, sondern die Grundlage für die Berechnung der endgültigen Sanktion zum Ausdruck gebracht wurde; aM RIS-Justiz RS0091959) veranlasste den Obersten Gerichtshof zu einem Vorgehen nach § 292 letzter Satz StPO.