TE OGH 2019/3/8 8Nc4/19h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. 

Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. 

Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der antragstellenden und klagenden Partei E***** N*****, vertreten durch Neumayer, Walter & Haslinger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T***** S*****, vertreten durch Mag. Ernst Michael Lang, Rechtsanwalt in Hohenems, wegen 2.760 EUR sA, infolge des Ordinationsantrags der klagenden Partei, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Bezirksgericht Salzburg zurückgestellt.

Begründung:

Die in Österreich wohnhafte Klägerin begehrt vom Beklagten, einem in der Schweiz ansässigen Rechtsanwalt und Notar, Schadenersatz.

Nachdem der Beklagte unter anderem den Mangel der internationalen sowie auch örtlichen Zuständigkeit eingewandt hatte, wurde die beim Bezirksgericht Wels eingebrachte Klage mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 9. 5. 2018 gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das nicht für offenbar unzuständig erachtete Bezirksgericht Salzburg überwiesen.

Mit Schriftsatz vom 18. 12. 2018 stellte die Klägerin „für den Fall, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht bejaht“, einen Ordinationsantrag an den Obersten Gerichtshof. Im Ordinationsantrag präzisierte die Klägerin, dass derselbe „für den Fall gestellt [wird], dass das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit nicht bejaht“ (Seite 2). Der Ordinationsantrag wurde damit begründet, dass die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte jedenfalls gegeben sei, weil Österreich aufgrund des LGVÜ, somit eines völkerrechtlichen Vertrags, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit verpflichtet sei, sich ein inländischer Gerichtsstand für den Fall, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht bejahe, aber nicht ermitteln lasse (Seite 3).

Der Beklagte beantragte die Zurück-, in eventu die Abweisung des Ordinationsantrags.

Das Bezirksgericht Salzburg sprach mit Beschluss vom 4. 1. 2019 die internationale Unzuständigkeit zur Entscheidung der Rechtssache aus und wies die Klage zurück.

Gegen diesen Beschluss erhob die Klägerin einen vom Beklagten beantworteten Rekurs mit dem Antrag, das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht möge den angefochtenen Beschluss aufheben und aussprechen, dass das Erstgericht international und örtlich zuständig sei; hilfsweise wurde beantragt, die Rechtssache dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den Ordinationsantrag vorzulegen.

Nachdem ihm das Bezirksgericht Salzburg den Akt zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt hatte, stellte das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht mit Beschluss vom 6. 2. 2019 den Akt dem Bezirksgericht Salzburg mit dem Auftrag zurück, zuerst den Ordinationsantrag der Klägerin dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, welchem Auftrag das Bezirksgericht Salzburg entsprach.

Die Vorlage an den Obersten Gerichtshof erweist sich als verfrüht.

Der Ordinationsantrag wurde nur als Eventualantrag, also hilfsweise gestellt, nämlich für den Fall, „dass das angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit nicht bejaht“. Es ist grundsätzlich möglich, einen Ordinationsantrag als Eventualantrag zu stellen (4 Ob 32/97b; 5 Nc 29/10z; 1 Nc 1/13g ua; Garber in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 28 JN Rz 132 f mwN). Wie jeder Eventualantrag gilt der hilfsweise erhobene Ordinationsantrag aber erst dann als gestellt, wenn die vom Antragsteller genannte – zwingend innerprozessuale (RIS-Justiz RS0006441) – Bedingung eingetreten ist. Ein

Eventualantrag ist dadurch gekennzeichnet, dass über ihn nur dann entschieden werden soll, wenn der Hauptantrag nicht durchdringt (8 Ob 59/18m = immolex 2018/85 [Iby]; Fasching, Lehrbuch2 Rz 758 f; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO4 § 226 Rz 6 mwN). Hat –  wie hier  – die Klägerin unmissverständlich primär die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts behauptet und nur hilfsweise, nämlich für den Fall, dass die örtliche Zuständigkeit „nicht bejaht“, also verneint wird (vgl Garber in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 28 JN Rz 133), eine Ordinationsentscheidung durch den Obersten Gerichtshof angestrebt, so käme nur im Falle einer – rechtskräftigen (vgl RIS-Justiz RS0046443; RS0046450) – Entscheidung über die örtliche Unzuständigkeit nach dem

Eventualantrag die Bestimmung eines Gerichts gemäß § 28 JN durch den Obersten Gerichtshof in Betracht (1 Nc 1/13g).

Das Bezirksgericht Salzburg wird daher den Akt neuerlich dem Landesgericht Salzburg als Rekursgericht vorzulegen und dieses über den erhobenen Rekurs zu entscheiden haben.