TE OGH 2019/3/25 8ObA78/18f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreise der Arbeitgeber) und Ing. Karl Melichar (aus dem Kreise der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P*****, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Bartlmä Madl Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Oktober 2018, GZ 9 Ra 60/18m-17, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 4. April 2018, GZ 34 Cga 206/16m-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger war seit 1. 10. 2009 beim beklagten Verein als angestellter Geschäftsführer beschäftigt. Der Beklagte kündigte das Dienstverhältnis – ohne Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens – am 5. 12. 2016 zum 31. 3. 2017 auf.

Der Kläger begehrte mit der am 16. 12. 2016 beim Erstgericht eingebrachten Klage die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zum Beklagten über den 31. 3. 2017 hinaus besteht; in eventu möge die am 5. 12. 2016 zum 31. 3. 2017 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam erklärt werden. Das Hauptbegehren wird darauf gestützt, dass das Verfahren nach § 105 Abs 1 ArbVG nicht eingehalten worden sei, obwohl der Kläger kein leitender Angestellter sei. Darüber hinaus sei die Kündigung sittenwidrig. In eventu wird die Kündigung wegen eines verpönten Motivs und Sozialwidrigkeit angefochten.

Der Beklagte bestritt und wandte ein, der Kläger sei leitender Angestellter. Daher sei das Verfahren nach § 105 Abs 1 ArbVG nicht einzuhalten gewesen und komme eine Anfechtung der Kündigung nicht in Betracht. Sittenwidrigkeit liege nicht vor.

Das Erstgericht gab dem auf Feststellung gerichteten Hauptbegehren statt. Da der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt nicht als leitender Angestellter zu qualifizieren sei, sei die Kündigung rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten Folge und änderte das Ersturteil im Sinn einer gänzlichen Klageabweisung ab, ohne die vom Beklagten erhobene Mängel- und Beweisrüge zu erledigen.

Es vertrat die Ansicht, es sei unstrittig und vom Kläger in seiner Replik vom 12. 4. 2017 vorgebracht worden, dass ihn der Beklagte nach vorheriger Verständigung des Betriebsrats mit Schreiben vom 30. 12. 2016 (neuerlich) zum 31. 3. 2017 gekündigt habe. Diese Kündigung fechte der Kläger mit einer (weiteren) am 4. 1. 2017 beim Arbeits- und Sozialgericht Wien zu 8 Cga 2/17x eingebrachten Klage als unzulässige Motivkündigung sowie wegen Sozialwidrigkeit an; hilfsweise begehre der Kläger mit der dortigen Klage die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zum Beklagten über den 31. 3. 2017 hinaus aufrecht bestehe, weil die Kündigung auch sittenwidrig gewesen sei. Diese Eventualkündigung sei (vorläufig bis zur Entscheidung im Parallelverfahren) rechtswirksam. Da somit zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz jedenfalls eine rechtswirksame Kündigung des Klägers zum 31 .3 .2017 vorliege, erweise sich die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 31. 3. 2017 hinaus als verfehlt. Ebenso sei dem Eventualbegehren der Boden entzogen, weil bei einer Qualifikation des Klägers als leitender Angestellter im Verfahren 8 Cga 2/17x des Arbeits- und Sozialgerichts Wien die Anfechtung nicht möglich wäre und bei Verneinung dieser Qualifikation die erste Kündigung vom 5. 12. 2016 unwirksam wäre. Sollte der Kläger das Kündigungsanfechtungsverfahren im Parallelverfahren gewinnen, könne sich auch der Beklagte nicht mehr darauf berufen, die erste [hier verfahrensgegenständliche] Kündigung sei wirksam erfolgt, weil bei dieser unstrittig das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren nicht eingehalten worden sei. Aus der amtswegigen Nachschau im Verfahrensregister ergebe sich zwar, dass der Kläger im Parallelverfahren eventualiter auch die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung behaupte. Eine Sittenwidrigkeit lasse sich jedoch schon dem dort erstatteten Vorbringen, der Beklagte sei seiner Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und habe bewusst davon Abstand genommen, in den Konflikt zwischen dem Kläger und dem Betriebsratsvorsitzenden einzugreifen, nicht entnehmen. Zudem habe der Kläger im vorliegenden Verfahren auch nicht behauptet, dass die am 30. 12. 2016 ausgesprochene Kündigung unwirksam gewesen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Mit seiner – durch den Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision zulässig, weil sich die Berufungsentscheidung als korrekturbedürftig erweist. Die Revision ist dementsprechend im Sinn des subsidiären Aufhebungsantrags berechtigt.

1.1 Nach der herrschenden, aus § 226 ZPO abgeleiteten zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie wird der prozessuale Begriff des Streitgegenstands durch den Entscheidungsantrag (Sachantrag) und die zu seiner Begründung erforderlichen, vorgebrachten Tatsachen (rechtserzeugender Sachverhalt) bestimmt (RIS-Justiz RS0039255 [T10]).

1.2 Entscheidungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist die Frage inwieweit aufgrund der Rechtswirksamkeit der vom Beklagten am 5. 12. 2016 zum 31. 3. 2017 ausgesprochenen Kündigung des Klägers eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist. Der Kläger hat seine Begehren ausschließlich auf die Unwirksamkeit (Anfechtbarkeit) dieser Kündigungserklärung gestützt. Daraus, dass der Kläger in seiner Replik vom 12. 4. 2017 auf die vom Beklagten am 30. 12. 2016 – nach vorheriger Verständigung des Betriebsrats – ausgesprochene Eventualkündigung hingewiesen hat, um zu zeigen, dass der Beklagte offenbar selbst Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Kündigung hegt, ergibt sich nichts anderes. Der Kläger hat die Wirksamkeit der zweiten Kündigungserklärung nicht zugestanden, sondern ausdrücklich auf das von ihm darüber anhängig gemachte Parallelverfahren verwiesen. Der Beklagte wiederum hat weder in erster noch zweiter Instanz eingewandt, dass das Dienstverhältnis des Klägers jedenfalls durch die Eventualkündigung vom 30. 12. 2016 zum 31. 3. 2017 rechtswirksam beendet worden wäre. Vielmehr hat er in der Berufung nur geltend gemacht, der Urteilsspruch sei wegen der von ihm zum selben Endtermin wie die erste Kündigung ausgesprochenen Eventualkündigung überschießend und daher gemäß § 419 ZPO entsprechend zu berichtigen, sollte der Berufung nicht ohnehin Folge gegeben werden.

1.3 Davon ausgehend hat das Berufungsgericht dem Kläger zu Unrecht die Beendigungswirkung der Eventualkündigung entgegengehalten. Die Rechtswirksamkeit der Eventualkündigung, über die ein eigenes Verfahren anhängig ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen (vgl 8 ObA 11/01b; 9 ObA 97/02h).

1.4 Es steht den Parteien frei, den Umfang des Rechtsstreits zu bestimmen (RIS-Justiz RS0039255). Davon zu trennen ist die Frage, welche Wirkungen die Entscheidungen haben (RIS-Justiz RS0106966; RS0107338). Hier hat der Kläger sein Feststellungsbegehren darauf gestützt, dass die ausgesprochene Kündigung im Hinblick auf seine fehlende Eigenschaft als leitender Angestellter mangels Verständigung des Betriebsrats unwirksam und das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht sei. Nur insoweit hat der Beklagte Einwendungen erhoben.

Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts hat sich im Rahmen der von den Streitteilen zur Begründung oder Abwehr des Anspruchs geltend gemachten Tatsachenbehauptungen zu halten (vgl RIS-Justiz RS0042136). Die Beklagte hat aber nicht eingewendet, dass das Klagebegehren infolge der späteren Kündigung nicht berechtigt sei.

2.1 Die Abweisung der Feststellungsklage kann aber auch nicht auf ein fehlendes rechtliches Interesse gestützt werden.

2.2 Eine Feststellungsklage muss geeignet sein, die Beeinträchtigung der Rechtssphäre durch den Gegner zu beenden und einen künftigen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden (RIS-Justiz RS0039071). Der Mangel des rechtlichen Interesses an der Feststellung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0039123; vgl aber auch zu den Grenzen der Ermittlungspflicht: Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny3 III/1 § 228 ZPO Rz 126), allerdings bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (RIS-Justiz RS0039123 [T16]; Frauenberger-Pfeiler aaO Rz 19). Das bedeutet, dass dieser Mangel ohne Rücksicht darauf wahrzunehmen ist, ob er von der beklagten Partei in erster Instanz eingewendet wurde, nicht jedoch, dass in jedem Stadium des Verfahrens – ohne Bindung an das Tatsachenvorbringen der Parteien und die Beweisergebnisse – von Amts wegen zu erheben wäre, ob Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Mangel ergeben würde (RIS-Justiz RS0039123 [T3] = MietSlg XXXIII/25). Das Vorliegen des rechtlichen Interesses ist daher nur auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen und der in erster Instanz aufgestellten Tatsachenbehauptungen zu prüfen.

3. Inwieweit es in einem Sonderfall wie dem vorliegenden aus Gründen der Verständlichkeit des Urteilsspruchs geboten ist, die inhaltlich vom Kläger angestrebte Feststellung anders zu fassen (vgl im Übrigen 8 ObA 11/01b; 9 ObA 97/02h; s auch Lovrek, Die Eventualkündigung im Arbeitsrecht und ihre prozessualen Folgen, in FS Bauer/Maier/Petrag [2004] 261 [267]), ist hier nicht weiter zu erörtern (vgl zur Umformulierung 9 ObA 97/02h).

4. Einer Entscheidung in der Sache durch den Obersten Gerichtshof steht schon entgegen, dass das Berufungsgericht die Mängel- und die Beweisrüge nicht erledigt hat, was vom Beklagten in der Revisionsbeantwortung gerügt wurde. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufzutragen.

5. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.