TE OGH 2019/4/10 15Os26/19s

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Rögner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mag. Johann U***** wegen Verbrechen nach § 3g VerbotsG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Geschworenengericht vom 29. November 2018, GZ 11 Hv 125/18y-49, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Mag. Johann U***** dreier Verbrechen nach § 3g VerbotsG schuldig erkannt.

Danach hat er sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er im Rahmen öffentlicher Siegerehrungen seine rechte Hand zum sogenannten „Deutschen Gruß“ (= „Hitler Gruß“) erhoben hat, und zwar

1. am 26. Oktober 2017 in M***** bei der Siegerehrung der „Austria Top-Tour“,

2. am 23. September 2012 in Z***** bei der Siegerehrung eines Radeinzelzeitfahrens,

3. am 1. September 2013 in S***** bei der Siegerehrung des „Sauwaldman Radmarathon“.

Dagegen richtet sich die auf Z 8 und 11 lit a des § 345 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Eine prozessordnungsgemäße Ausführung der Instruktionsrüge (Z 8) verlangt den Vergleich der tatsächlich erteilten Rechtsbelehrung mit deren nach § 321 Abs 2 StPO erforderlichem Inhalt und die darauf gegründete deutliche und bestimmte Darstellung der behaupteten Unrichtigkeit der den Geschworenen zuteil gewordenen juristischen Information. Dabei ist zu beachten, dass sämtliche nach §§ 321, 323 Abs 1 und 327 Abs 1 StPO zu den beschriebenen Inhalten erteilten Belehrungen eine Einheit bilden, die nur als Ganzes betrachtet richtig oder unrichtig sein kann (RIS-Justiz RS0119549).

Soweit die Beschwerde kritisiert, die Rechtsbelehrung hätte sich „nicht schon bei der Belehrung zu den Hauptfragen mit der Notwendigkeit der Beurteilung der subjektiven Tatseite“ auseinandergesetzt, orientiert sie sich nicht am gesamten Inhalt der tatsächlich erteilten Unterweisung, die sowohl im Allgemeinen Teil (ON 46 S 3) als auch bei Erörterung des § 3g VerbotsG (ON 46 S 9 f) eine Belehrung zur Notwendigkeit eines (zumindest) bedingten Vorsatzes und zu dessen Voraussetzungen aufweist. Inwiefern diese Ausführungen zu „Missverständnissen“ Anlass geben könnten, vermag die Rüge nicht darzulegen.

Die gesetzesgemäße Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Wahrspruch festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

Mit der Behauptung, die Geschworenen hätten sich „lediglich auf die im Verfahren vorgelegten Lichtbilder bezogen“, und dem Verweis auf die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers sowie die Aussage des Zeugen L***** verfehlt die Rechtsrüge (Z 11 lit a) diese Anforderungen. Sie kritisiert vielmehr bloß die Beweiswürdigung der Geschworenen nach Art einer hier nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.

Soweit die Rüge den Tatvorsatz mit der Behauptung in Abrede stellt, der Wahrspruch sei „unter vollkommener Missachtung der subjektiven Tatseite, die keine Erwähnung findet“, vernachlässigt sie prozessordnungswidrig die im Wahrspruch implizit enthaltenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite (zu vom Gesetz subintelligierten Tatbestandsmerkmalen vgl RIS-Justiz RS0089093 [T1], RS0113270).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1, 344 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§§ 285i, 344 StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.