TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/22 W140 2208702-2

W140 2208702-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. HÖLLER als

Einzelrichterin im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur Zahl: IFA 314760702, über die weitere Anhaltung von XXXX , geb XXXX , StA.

Nigeria, in Schubhaft zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit Mandatsbescheid vom 22.10.2018, Regionaldirektion Niederösterreich, wurde über den Beschwerdeführer (BF) gemäß § 76 Absatz 2 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit mündlich verkündetem Erkenntnis, W117 2208702-1/7Z, vom 06.11.2018 Folgendes entschieden:

Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF iVm § 76 Abs. 3 Z 5 und Z 9 FPG idgF als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt I). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG idgF, § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG idgF iVm § 76 Abs. 3 Z 1, Z 5 und Z 9 FPG idgF wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen (Spruchpunkt II). Das Bundesverwaltungsgericht führte in den Entscheidungsgründen des mündlich verkündeten Erkenntnisses vom 06.11.2018 Folgendes aus:

"Zu Spruchpunkt I. (Schubhaftbescheid, bisherige Anhaltung):

Die Verwaltungsbehörde ging bei ihrer Entscheidung der Anordnung der Schubhaft auf der Ebene des Sachverhaltes zutreffend von der aktuellen Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Begehung von Suchtmittelverbrechen, von der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz vom 11.10.2018, dem rechtskräftigen Bestehen eines Einreiseverbotes in der Dauer von 10 Jahren im Zusammenhalt mit einer Rückkehrentscheidung und dem Ausspruch der Abschiebungszulässigkeit nach Nigeria sowie dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer die meiste Zeit unangemeldet und unter Verletzung des Meldegesetzes in Österreich aufgehalten habe, aus.

Ferner, dass der Beschwerdeführer in Nigeria und Spanien seinen Lebensmittelpunkt habe. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung unterstellte sie diesen Sachverhalt richtig den Schubhaftbestimmungen des § 76 Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 Z 5 sowie Z 9

FPG.

Diese Beurteilung der Verwaltungsbehörde erweist nämlich sich auch nach der heutigen Verhandlung als zutreffend:

Der Beschwerdeführer weist in jeder Beziehung ein großes Maß an Vertrauensunwürdigkeit, aus der erhebliche Fluchtgefahr abzuleiten ist, auf:

Auch wenn die erste strafgerichtliche Verurteilung aus dem Jahr 2003 getilgt ist und ihm strafrechtlich nicht vorzuwerfen ist, so hat sich die bereits damals offenbarte Vertrauensunwürdigkeit bis in die jüngste Zeit nicht geändert, wie die letzte Verurteilung des Beschwerdeführers aus demselben Grunde demonstriert - im Gegenteil:

Das aktuelle strafgerichtliche Urteil lässt den Beschwerdeführer als große Gefahr für den österreichischen Staat erscheinen, hatte er doch in Spanien und anderen Orten als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zur vorschriftswidrigen Ausfuhr von Suchtgift in einer das 25fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge nämlich von 2.514,5 Gramm Kokain netto mit zumindest 1.474 Gramm Reinsubstanzkokain (mithin die 98,27 fache Grenzmenge) aus den Niederlanden und zur anschließenden Einfuhr des Suchtgiftes über Belgien, Frankreich und die Schweiz nach Österreich zumindest beigetragen, indem er gemeinsam mit Mittätern die Suchtgiftlieferung organisierte.

Weiters hatte er anderen vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende Menge verschafft indem er gemeinsam mit Mittätern die Suchtgiftlieferung organisierte.

Beim Beschwerdeführer hat sich also in einem Zeitraum von über 10 Jahren seit seiner ersten Verurteilung keine Besserung des Charakters zum Positiven ergeben.

Abgesehen von der kriminellen Betätigung des Beschwerdeführers sticht aber ins Auge, dass sich auch sonst der Beschwerdeführer an keinerlei Rechtsvorschriften hält:

So hatte der Beschwerdeführer unter Angabe einer falschen Identität in Österreich ein Asylverfahren initiiert und niemals irgendwelche Meldevorschriften beachtet. Der Beschwerdeführer reiste unter jeglicher Missachtung der Rechtsordnung in Europa nach seinem völligen Belieben zwischen Österreich und Spanien hin und her, begab sich nach eigener Auskunft zwischenzeitlich nach Frankreich und reiste sogar nach Nigeria, jenen Herkunftsstaat, von dem er behauptetermaßen Verfolgung fürchtet weiter und wieder zurück.

Die Verwaltungsbehörde hat also völlig zutreffend aufgrund der gänzlichen Vertrauensunwürdigkeit des Beschwerdeführers § 76 Abs. 3 Z 9 FPG als Fluchtgefahrtatbestand angenommen, da die mangelnde soziale Verankerung im gegenständlichen Fall einen derart hohen Grad annimmt, dass nur der Schluss gezogen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer im Falle der NichtInschubhaftnahme mit geradezu 100%ger Sicherheit, so wie er es in den letzten 15 Jahren demonstrierte, jeglichem Zugriff der österreichischen Behörden und Gerichte zu entziehen trachten wird.

Der Beschwerdeführer hatte erst im Oktober dieses Jahres einen Asylantrag gestellt, dies offensichtlich in der Absicht, seine Rückführung nach Nigeria aufgrund der rechtskräftigen, vor kurzem erfolgten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, das Einreiseverbot und die Rückkehrentscheidung betreffend, zu verhindern. Dies ergibt sich schon allein daraus, dass in dem angeführten Einreiseverbot/Rückkehrentscheidungsverfahren über die Frage der Abschiebungszulässigkeit nach Nigeria abgesprochen wurde, ohne dass der Beschwerdeführer dem auch nur ansatzweise etwas entgegengesetzt hatte. Das ihm in erster Instanz eingeräumte Parteiengehör ließ er überdies ungenützt. In diesem Sinne ist, wie die Verwaltungsbehörde zutreffend ausführte, auch § 76 Abs. 3 Z 5 FPG erfüllt.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer eine große Gefahr für Österreich darstellt, bedeutet, dass insofern § 76 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt ist.

Die Beschwerde vermag den Schubhaftbescheid und die darauf basierende Anhaltung nicht einmal ansatzweise in Zweifel zu ziehen:

Der Beschwerdeführer ist entgegen der Ausführung in der Beschwerde in Spanien seit 2017 nicht mehr aufenthaltsberechtigt. Dem Vorbringen, eine allfällige Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes im Rahmen des Asylverfahrens hätte aufgrund der verfassungsrechtlichen Problematik keine Bedeutung, fehlt es an hinreichender Substantiierung, ebenso wie dem Vorbringen, dass zur Beschaffung von Dokumenten und Unterlagen bereits während der Strafhaft des Beschwerdeführers Zeit gewesen wäre:

Mit letzterem Vorbringen stellt sich die Beschwerde in Widerspruch zu jenem Beschwerdevorbringen in Bezug auf die aktuelle Asylantragstellung des Beschwerdeführers. Im Übrigen erfolgte der rechtskräftige Ausspruch des Einreiseverbotes und der Rückkehrentscheidung erst kurz vor Ende der Strafhaft durch das Bundesverwaltungsgericht. Der Verwaltungsbehörde ist daher keinerlei Nachlässigkeit vorzuwerfen. Wie der Behördenvertreter unbestritten in der heutigen Verhandlung ausführte, kann aufgrund der Reisepassdaten des Beschwerdeführers jederzeit ein Heimreisezertifikat erwirkt werden. Die Beschwerde führt auch nicht an, inwiefern vor dem bekannten kriminellen Hintergrund keine Fluchtgefahr besteht. Im Hinblick auf die Schwere der Verbrechen erweist sich die bisherige Anhaltung jedenfalls als verhältnismäßig.

Gerade im Hinblick auf das Bestehen erheblichster Fluchtgefahr konnte die Verwaltungsbehörde auch nicht von der Anwendung gelinderer Mittel ausgehen, mag auch eine Wohnmöglichkeit bei der in Spanien geehelichten Gattin bestehen.

Auch vor dem Hintergrund dieser familiären Verhältnisse muss daher aufgrund des angeführten Vorverhaltens im Rahmen der Interessensabwägung dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesbringung der Vorrang eingeräumt werden gegenüber dem Interesse am gemeinsamen Wohnen bis zur Außerlandesbringung.

In diesem Sinne war daher die Entscheidung der Verwaltungsbehörde vollinhaltlich zu bestätigen.

Zu Spruchpunkt II (Fortsetzung der Schubhaft):

All das soeben Ausgeführte gilt auch für den Ausspruch der Fortsetzung der Schubhaft. Die von der Zeugin geschilderten Umstände im Zusammenhang mit der Außerlandesbringung des Reisepasses wirken derart unglaubwürdig, dass zusätzlich zu den von der Verwaltungsbehörde angenommenen Fluchtgefahrtatbeständen des § 76 Abs. 3 Z 5 und Z 9 FPG noch der Fluchtgefahrtatbestand des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG anzunehmen ist. Der Zeugin, einer im Umgang mit den Behörden vertrauten Person muss klar gewesen sein, dass die Ausstellung eines Reisepasses an das persönliche Vorstelligwerden eines Verlängerungswerbers geknüpft ist. Die Verhaltensweise der Zeugin, nämlich den Reisepass behauptetermaßen an einen Freund in Spanien übermittelt zu haben, damit dieser die Verlängerung in Spanien bewirke, erscheint völlig absurd, wenn man bedenkt, dass auch in Österreich eine nigerianische Botschaft besteht, welche für solche Angelegenheiten zuständig ist. Da die Zeugin den Reisepass aus der Justizanstalt XXXX an sich nahm, muss ihr klar gewesen sein, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Verbrechen nach Nigeria rückgeführt werden würde. Auch dieser Zusammenhang lässt die behauptete Übermittlung des Reisepasses nach Spanien in einem für die Zeugin nicht überzeugenden Licht erscheinen. Auch überzeugt nicht die Rechtfertigung der Zeugin, der Beschwerdeführer wäre nachfolgend - ohne Reisepass - nach Spanien gereist um den dort befindlichen Reisepass dann zu verlängern. Die Zeugin vermag damit nämlich nicht ausreichend zu erklären wie sie sich denn eine legale Ausreise aus Österreich vorgestellt hätte. Der Versuch der Rechtfertigung mit dem Hinweis auf ein sogenanntes "Travel Certificate" vermag schon alleine vor dem Mangel eines persönlichen nigerianischen Identitätsdokumentes aber auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass die spanischen Behörden kaum jemand mit einer derartigen Verbrechens Vita ein entsprechendes Document ausstellen, nicht zu überzeugen.

In diesem Sinne war daher die Fluchtgefahr als weiterhin in erheblichen Ausmaß als bestehend anzunehmen und die Schubhaft fortzusetzen.

Da die Verwaltungsbehörde das Verfahren alsbald finalisieren wird und mit einer nahen Abschiebung auch vor dem Hintergrund einer möglichen Beschwerde zu rechnen ist, ist auch die zukünftige Anhaltung jedenfalls als verhältnismäßig anzusehen.

Hinsichtlich der Anwendung gelinderer Mittel ist auf obige Ausführungen zu verweisen."

Die Verwaltungsbehörde übermittelte am 13.02.2019 zum Zwecke der Überprüfung der Schubhaft im Sinne des §22a Abs. 4 BFA-VG die Verwaltungsakten womit "die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht gilt".

Mit E-Mail vom 19.02.2019 übermittelte das Bundesamt für

Fremdenwesen und Asyl folgende Stellungnahme:

"Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion

Niederösterreich, ersucht im Fall XXXX , StA: Nigeria, um Genehmigung des 5. Monat in Schubhaft.

Am 02.10.2018 wurde durch Herrn XXXX ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt, welcher mit dem Bescheid vom 09.11.2018, negativ entschieden wurde. Diesbezüglich wurden den XXXX am 30.11.2018 eine Beschwerde eingebracht. Mit mündlich verkündeten Erkenntnis des BVwG vom 15.02.2019 wurde der Spruchpunkt IV des angefochten Bescheides, mit dem auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen worden war, insoweit geändert, als ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen wurde. In übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Aufgrund eines Auszuges des Strafregisters steht das Herr XXXX verurteilt wurde:

Er wurde durch das Landesgericht XXXX zur Zahl XXXX am 25.08.2016 wegen des Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1

2. u.3.Fall SMG; § 28a Abs 2 Z 2 SMG; § 28a Abs 4 Z 3 SMG; § 28a Abs 1 6.Fall SMG; § 28a Abs 2 Z 2 SMG; § 28a Abs 4 Z 3 SMG und § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt.

Über den BF wurde am 29.10.2018 die Maßnahme der Schubhaft verhängt. Der BF befindet sich seit 29.10.2018 in Schubhaft

Am 03.10.2018 wurde für ein Heimreisezertifikat beantragt, welches mit einer Gültigkeit von 17.01.2019 bis 03.04.2019 von der nigerianischen Botschaft ausgestellt wurde. Die Überstellung des BF nach Nigeria ist für den 28.02.2019 geplant. Aufgrund des feststehenden Überstellungstermins sowie die Vorliegen eines HRZ besteht aus Sicht des BFA hohe Fluchtgefahr.

Das BFA ersucht daher zur Sicherung der Abschiebung nach Nigeria die Genehmigung des 5. Monats in Schubhaft."

Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amts wegen erwogen:

1. Feststellungen:

Der angeführte Verfahrensgang und die zitierten Entscheidungsgründe der Vorentscheidung werden übernommen und zu Feststellungen in der gegenständlichen Entscheidung erhoben; ebenso die von der Verwaltungsbehörde in ihrer Stellungnahme anlässlich der Aktenvorlage angeführten Ausführungen zum Heimreisezertifikat sowie zum vorgesehenen Überstellungstermin.

Auf der Tatsachenebene liegt keine Änderung - die Fluchtgefahr betreffend - vor.

Der BF ist haftfähig, es sind keine Umstände hervorgekommen, dass die weitere Inschubhaftnahme unverhältnismäßig wäre.

2. Beweiswürdigung:

Verfahrensgang, die getroffenen Feststellungen und die Haftfähigkeit des BF ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Behörde und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere dem zitierten Vorerkenntnis. Auch die Entscheidungsgründe des Vorerkenntnisses werden der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich nach Durchführung einer Verhandlung umfassend mit dem damaligen Beschwerdevorbringen auseinandergesetzt und konnte daher aufgrund des vorgelegten Aktes, des Verfahrensganges und der Beschwerde von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wegen geklärten Sachverhalts abgesehen werden.

Im Besonderen ist hervorzuheben, dass die Behörde dargetan hat, dass sie im vorliegenden Fall über ein Heimreisezertifikat verfügt und die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria für den 28.02.2019 geplant ist.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt I. - Fortsetzung der Schubhaft

Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG idgF die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

Gemäß § 76 Abs 1 FPG idgF können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

Die Schubhaft darf gemäß § 76 Abs 2 FPG idgF nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

§ 76 Abs. 3 FPG idgF lautet:

Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.

Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise - wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG - erreicht werden ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig.

§ 80 FPG idgF lautet:

(1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich

1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,

3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder

4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint,

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.

(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

Zur Judikatur:

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich infrage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zugrunde, dass die infrage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Aufgrund der zitierten gesetzlichen Bestimmungen hat die Behörde nach § 22a Abs. 4 BFA-VG dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur amtswegigen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit der weiteren Anhaltung, welche über die Viermonatsfrist gehen solle, vorzulegen. Dabei hat sie darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig wäre. Es ist Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes hierüber im Verfahren eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit durchzuführen und hat sich im Rahmen dieser Überprüfung auch im Hinblick auf die vorzunehmende Zukunftsprognose für das Gericht ergeben, dass eine weitere weiter als verhältnismäßig angesehen werden kann.

Der Verwaltungsgerichthof führte in seiner Entscheidung vom 30.08.2018 (Ra 2018/21/0111) Folgendes aus: "In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG 2014 ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG 2014 - einen neuen Hafttitel dar. Über vor oder nach der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen. Ein Erkenntnis nach § 22a Abs. 4 BFA-VG 2014 steht daher einer Beschwerde nach § 22a Abs. 1 BFA-VG 2014, mit der die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von vor oder nach der Erlassung des Erkenntnisses liegenden Haftzeiten begehrt wird, nicht entgegen."

Aufgrund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 1 FPG liegt weiterhin Fluchtgefahr vor und ist auch Sicherungsbedarf gegeben. Insbesondere zu berücksichtigen ist, ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert. Die Schubhaft ist jedenfalls wegen Fluchtgefahr aufrechtzuerhalten, weil aus dem vergangenen und aktuellen Verhalten des Beschwerdeführers mit Sicherheit geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine Abschiebung zu verhindern oder jedenfalls zu behindern beabsichtigt.

Der Beschwerdeführer hatte keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung überwiegen würde. Die Schubhaft ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und vor dem Hintergrund - dass die Behörde über ein Heimreisezertifikat verfügt/die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria für den 28.02.2019 geplant ist - auch verhältnismäßig.

In diesem Zusammenhang war auch die Straffälligkeit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen und § 76 Abs. 2a FPG anzuwenden: "(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt."

Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel aus.

Die getroffenen Feststellungen und ihre rechtliche Würdigung lassen im Hinblick auf ihre Aktualität und ihres Zukunftsbezuges keine - die Frage der Rechtmäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft - ändernden Umstände erkennen.

Da die Abschiebung des Beschwerdeführers für den 28.02.2019 vorgesehen ist, die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht mehr lange währen wird, stehen unter dem Aspekt der gesetzlich möglichen Maximaldauer auch der Fortsetzung der Schubhaft keine diesbezüglichen Bedenken entgegen.

Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Zu Spruchpunkt II. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.