TE Vwgh Erkenntnis 1999/4/7 97/09/0240

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des R G in W, vertreten durch Dr. Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien III, Weyrgasse 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. Mai 1997, Zl. UVS-07/A/03/16/96, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 5. Mai 1997 wurde der Beschwerdeführer der Begehung von fünf Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M Filmvertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien zu verantworten, daß diese Gesellschaft als Arbeitgeber am 16. Dezember 1994 fünf weibliche Ausländer (im übernommenen Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses namentlich genannte polnische bzw. slowakische Staatsangehörige) als Tänzerinnen in der Peep-Show (in Wien 11., Simmeringer Hauptstraße 117) beschäftigt habe, obwohl für diese (weiblichen) Ausländer weder Beschäftigungsbewilligungen erteilt noch Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine ausgestellt worden seien. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 25.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 1 Woche) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm nach dem AuslBG zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, erklärte von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen und beantragte die Beschwerde unter Zuspruch des Vorlageaufwandes als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit wird in der Beschwerde im wesentlichen geltend gemacht, die weiblichen Ausländer hätten ihre Tätigkeit aufgrund der (festgestellten) schriftlichen Vereinbarung ausgeübt. Es ergebe sich zusammenfassend kein Indiz dafür, daß die Tänzerinnen bzw. die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft eine Beschäftigungsbewilligung benötigt hätten. Ein derartiger Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung wäre aufgrund der konkreten vertraglichen Ausgestaltung nicht bewilligt worden. Es liege aus den in der Beschwerde im einzelnen wiedergegebenen Erwägungen kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bzw. auch kein Arbeitsverhältnis vor. Die Nichtanwendbarkeit des AuslBG sei somit ausreichend dargelegt. Sollten aus für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbaren Umständen Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen sein, habe sich der Beschwerdeführer in einem verständlichen und begreiflichen Rechtsirrtum befunden. Es fehle auch an den Voraussetzungen der entsprechenden subjektiven Tatseite.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung unter anderem in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b). Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, ist zufolge Abs. 4 dieser Gesetzesstelle der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Die belangte Behörde hat im wesentlichen als erwiesen angenommen, daß die weiblichen Ausländer durch die für bestimmte Dauer geschlossenen Vertragsverhältnisse im Auftrag und für Rechnung der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft Arbeit geleistet haben und in dieser Zeit zur Erbringung erotisch animierender Tanzdarbietungen im Betrieb dieser Gesellschaft verpflichtet gewesen seien, pro dreiminütiger Darbietung entlohnt worden seien, bei diesen Leistungen an einen Dienstort gebunden gewesen seien, Arbeitszeitregelungen, insbesondere einem Dienstplan, unterlegen seien und sowohl die Dauer der Darbietungen als auch die Reihenfolge der Darbietungen von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft festgelegt worden seien. Soweit diese weiblichen Ausländer durch das bestehende Vertragsverhältnis zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet gewesen seien, seien sie auf Grund der Art der Tätigkeit und der organisatorischen Eingliederung in den Betrieb auch nicht in der Lage gewesen, anderweitig für Erwerbszwecke ihre Arbeitskraft einzusetzen. Die weiblichen Ausländer seien auf Grund des Vertrages einer in ihrem Umfang unbegrenzten Verpflichtung unterlegen, jederzeit für Video- oder Filmaufnahmen oder fotografische Aufnahmen zur Verfügung zu stehen, ohne daß ihnen daraus weitere Ansprüche gegenüber dem Auftraggeber erwachsen wären. Bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Faktoren sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis der weiblichen Ausländer zu der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft auszugehen.

Ausgehend von diesen Feststellungen und der Tatsache, daß die Verwendung der fünf weiblichen Ausländer unter den festgestellten Bedingungen in sachverhaltsmäßiger Hinsicht vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt wird bzw. in der Beschwerde kein geeignetes Vorbringen erstattet wurde, das die Würdigung des von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt als unschlüssig erschienen ließe, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, vom 18. Dezember 1998, Zlen. 98/09/0281, 0282, und vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0331) im Beschwerdefall zu dem Ergebnis gelangte, daß diese weiblichen Ausländer nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden. In der Beschwerde wird kein wesentlicher Gesichtspunkt dargelegt, der diese Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit der Ausländer bzw. die Annahme ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit im vorliegenden Fall als rechtswidrig erschienen ließe. Die behauptete Ausnahme vom Geltungsbereich des AuslBG ist somit nicht vorgelegen. Daran vermögen die aus dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Verwendung der Ausländer (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) nicht entscheidenden zivilrechtlichen Betrachtungen der Beschwerde nichts zu ändern (vgl. etwa die hg. Beschlüsse vom 18. März 1998, Zl. 96/09/0184, und Zl. 96/09/0231). Daß die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 4 AuslBG erfüllt gewesen seien, wird weder vom Beschwerdeführer behauptet, noch ist dies dem von der belangten Behörde zugrunde gelegten Sachverhalt zu entnehmen (vgl. hiezu etwa die hg. Beschlüsse vom 26. August 1998, Zl. 98/09/0229, und vom 18. Dezember 1998, Zl. 97/09/0108).

Die Betrachtung des Verfahrensverlaufes zeigt, daß der Beschwerdeführer hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Ungehorsamsdelikte (vgl. § 5 Abs. 1 VStG) seine Verteidigung im Verwaltungsstrafverfahren ausschließlich auf die Bestreitung des Vorliegens des objektiven Tatbestandes beschränkte. Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren weder einen Rechtsirrtum behauptet, noch versucht sein fehlendes Verschulden an den ihm vorgeworfenen Übertretungen des AuslBG glaubhaft zu machen. Mit der erstmals in der Beschwerde vorgebrachten Behauptung, er sei einem Rechtsirrtum unterlegen, unterliegt der Beschwerdeführer daher in sachverhaltsmäßiger Hinsicht dem Neuerungsverbot (vgl. insoweit das hg. Erkenntnis vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0120, und die darin angegebene Judikatur). Es ist daher auf dieses Vorbringen vom Verwaltungsgerichtshof nicht einzugehen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 7. April 1999