TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/13 W156 2214032-1

W156 2214032-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Kurt Zangerle über die Beschwerde der JXXXX GmbH 1 XXXX W XXXX , XXXX 1 XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 22.11.2018, Zl. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Antrag vom 11.09.2018 stellte die JXXXX GmbH (in Folge BF) einen Antrag auf Erteilung einer Entsendebewilligung für Herrn G

XXXX D XXXX für die Tätigkeit als Eisenbieger.

2. Mit Schreiben vom 24.10.2018 wurde die BF im Rahmen des Parteiengehörs darüber informiert, dass aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 11 AuslBG eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden könnte.

3. Die BF gab keine Stellungnahme dazu ab.

4. Mit angefochtenem Bescheid vom 22.11.2018 wurde der Antrag auf Erteilung einer Entsendebewilligung gemäß § 18 iVm § 18 Abs. 11 AuslBG abgelehnt.

5. Mit Schreiben vom 19.12.2018 erhob die BF Beschwerde und führte an, dass die BF in den letzten Jahren mehrfach versucht habe über das AMS den Eisenbiegermangel abzudecken. Da sich kein Mitarbeiter gefunden hätte, sei es gelungen, über einen seriösen Kooperationspartner in Serbien diesen Mangel abzudecken.

6. Mit Schreiben vom 04.02.2019 wurde die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Antrag vom 11.09.2018 stellte die BF einen Antrag auf Erteilung einer Entsendebewilligung für Herrn G XXXX D XXXX für die Tätigkeit als Eisenbieger für den Zeitraum vom 05.11.2018 bis 28.02.2019.

Bei gelegt waren dem Antrag:

* Dienstvertrag des G XXXX D XXXX mit der K XXXX XXXX XXXX für den Zeitraum von 08.08.2018 bis 07.09.2019

* Vorvertrag der BF mit der K XXXX XXXX XXXX für den Leistungszeitraum von Oktober/November 2018 bis voraussichtlich Ende 2019 für "Verlegen Bewehrung"

* Firmenbuchauszug der Firma K XXXX XXXX XXXX

* Bestätigung über die Anmeldung zur Pflichtversicherung des G XXXX D XXXX ab dem 08.08.2018 für 13 Monate

* Bescheinigung der S XXXX über die Qualifikation des G XXXX D XXXX als Betonstahlbauer

* Ausweiskopie des G XXXX DXXXX

Nachgereicht wurden:

* Auftragsschreiben der Firma S XXXX für das Bauvorhaben V XXXX BT2 Baustahl, Bewehrung schlaff vom 11.10.2018

Die BF übt laut Firmenbuch folgende Gewerbe aus:

* Handel mit Waren aller Art, Baumeistergewerbe

Herr G XXXX D XXXX soll als Eisenbeiger im Bauvorhaben der S XXXX V XXXX BT2 eingesetzt werden, welches Bauleitungen im Sinne des § 19 1a UStG umfasst.

2. Beweiswürdigung:

Einsicht genommen wurden in den Verwaltungsakt, den angefochtenen Bescheid die Beschwerde und den Firmenbuchauszug vom 06.03.20219.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Materiellrechtliche Bestimmungen:

Gemäß §18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer eine Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß §18 Abs.11 AuslBG kann für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

Gemäß § 19 Abs. 1a UStG 4. Satz sind Bauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Reinigung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Das gilt auch für die Überlassung von Arbeitskräften, wenn die überlassenen Arbeitskräfte Bauleistungen erbringen.

Zu A)

Die belangte Behörde ging davon aus, dass Herr G XXXX DXXXX als Dienstnehmer der K XXXX XXXX XXXX für Arbeiten verwendet werden sollen, die nach der in § 18 Abs. 11 AuslBG bezughabenden Systematik der ÖNACE dem "Baugewerbe" zuzuordnen seien, und daher allein aus diesem Grund die beantragte Entsendebewilligungen nicht hätte erteilt werden können.

Im vorliegenden Fall sind jene Tätigkeiten, die durch den zu entsendenden Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens ausgeführt werden sollen, von der Ausschlussregel des § 18 Abs. 11 AuslBG betroffen.

Aus dem Kontext dieser Bestimmung wird deutlich, dass es im Falle der Entsendung von Arbeitnehmern eines ausländischen Unternehmens um die Prüfung der konkreten, im Bundesgebiet zu verrichtenden Tätigkeiten nach den Vorgaben der ÖNACE geht.

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Strukturanpassungsgesetz 1996, 72 der BlgNR XX. GP, erhellt auch der Grund: Es sollte im gesamten Baubereich die Möglichkeit des erleichterten Einsatzes von ausländischen Arbeitskräften auf Grund von Entsendebewilligungen ausgeschlossen werden.

Aus dem vorgelegten Auftragsschreiben der Firma S XXXX vom 11.10.2018 geht eindeutig hervor, dass der Auftragsgegenstand Bauleitungen im Sinne des § 19 Abs. 1a UStG umfasst, somit Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Reinigung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen sowie die Überlassung von Arbeitskräften, wenn die überlassenen Arbeitskräfte Bauleistungen erbringen.

Auf Grund der Sach- und Rechtslage war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

Die BF hat keine Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).

Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im Übrigen trifft § 18 Abs. 11 AuslBG eine klare Reglung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5 Ob 105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.