TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/18 W186 2148136-1

W186 2148136-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Judith PUTZER als Einzelrichterin über die Beschwerden von XXXX , geb. XXXX , StA. Nigeria, vertreten durch RA Mag. Dr. Vera M. WELD, ("gegen die Anhaltung in Schubhaft") wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 15.02.2017, 08:00 Uhr, bis 16.02.2017, 01:50 Uhr, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerden werden gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 iVm § 34 Abs. 3 Z 3 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

III. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 VwG-AufwErsV hat der Beschwerdeführer dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer reiste 2008 unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und stellte am 08.06.2008 einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 04.09.2008, Zl. 08 04.998-BAE, wurde der Asylantrag abgewiesen, die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria für zulässig erklärt und der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 25.06.2010, Zahl: A12 401.644-1/2008/9E rechtskräftig ab. Die Entscheidung erwuchs mit 11.07.2010 in Rechtskraft.

Der Beschwerdeführer kam seiner Ausreiseverpflichtung jedoch nicht nach und verblieb im Bundesgebiet.

Mangels Nachkommens eines Ladungsbescheides am 16.12.2012 wurde gegen den Beschwerdeführer ein Festnahmeauftrag erlassen. Die versuchte Vollziehung des Festnahmeauftrages scheiterte aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer an seiner behördlich gemeldeten Wohnanschrift nicht angeroffen werden konnte.

2. Am 16.01.2015 brachte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung "Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens" gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) ein.

Das Bundesamt wies den Antrag mit Bescheid vom 27.06.2016, Zl. IFA:

780 499 807/150 055 452/BMI-BFA, zurück und erließ gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung nach Nigeria. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 27.03.2018 als unbegründet abgewiesen.

3. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30.09.2016 wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der Hehlerei nach §§ 15, 164 Abs. 1 und 2 StGB und dem Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 223 Abs. 2 und § 224 StGB rechtskräftig zu einer bedingten Freiheitsstrafe in Höhe von acht Monaten und einer Probezeit von drei Jahren verurteilt.

4. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.01.2017, Zl. 114 HV 110/16f, wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Fall, 15 StGB, des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs. 2 StGB, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 223 Abs. 2 und § 224 StGB und des Vergehens der Annahme, Weitergabe oder Besitz falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB sowie gemäß §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 30.09.2016, Zl. 112 HV 158/12v, sowie unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von achtzehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren rechtskräftig verurteilt.

Der Beschwerdeführer befand sich von 18.08.2016 bis 15.02.2017 in Strafhaft in der JA Wien Josefstadt.

5. Das Bundesamt organisierte am 08.02.2017 die am 16.02.2017 stattfindenden Frontex Charterrückführung nach NIGERIA.

6. Das Bundesamt erließ am 09.02.2017 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer, wonach dieser im Anschluss an seine Entlassung aus der Strafhaft am 15.02.2017 gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festzunehmen sei. Seine Abschiebung nach Nigeria sei mittels Charter am 16.02.2017 beabsichtigt. Gegen den Beschwerdeführer liege eine durchsetzbare und in zweiter Instanz rechtskräftige Ausweisung vor. Er sei nach der Festnahme in das PAZ Hernalser Grütel zu überstellen, und im Anschluss an die erkennungsdienstliche Behandlung und Ausfolgung des Bescheides ehestmöglich, jedoch spätestens um 10:00 Uhr in das PAZ Rossauer Lände zu überstellen, da anschließend das Charter Kontaktgespräch stattfinde.

7. Am 10.02.2017 erließ das Bundesamt den Abschiebeauftrag, wonach der Beschwerdeführer am 16.02.2017 um 00:25 Uhr auf dem Luftweg nach Nigeria abgeschoben werden solle.

8. Am 10.02.2017 wurde der in Strafhaft befindliche Beschwerdeführer vor dem Bundesamt zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot einvernommen. Hierbei führte der Beschwerdeführer aus, dass er nicht gewusst habe, das sein Asylverfahren abgeschlossen sei, und dass er Österreich verlassen müsse. Er halte sich seit 2008 durchgehend in Österreich auf, und habe in Österreich Asyl haben wollen. Im Bundesgebiet wohne er mit einem Freund zusammen in 1160 WIEN. Seinen illegalen Aufenthalt finanziere er durch Unterstützungsleistungen von einer Freundin in Graz, durch die Kirche und aufgrund seiner illegalen Beschäftigung als Zeitungsverkäufer, in einer Bar und am Bau. In Europe würden keine Familienangehörigen des Beschwerdeführers leben. Er sei ledig und habe keine Sorgepflichten. In Nigeria würden seine Mutter, sein Vater, ein Bruder sowie zwei Schwestern leben. Er sei im Besitz eines gültigen Reisepasses, verfüge jedoch über keinerlei Barmittel. Dem Beschwerdeführer wurde seine bevorstehende Abschiebung nach Nigeria am 16.02.2017 zur Kenntnis gebracht.

9. Der Beschwerdeführer wurde am 15.02.2017 aus der Strafhaft entlassen und gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG festgenommen. Nach erfolgter Festnahme wurde der Beschwerdeführer in das PAZ Hernalser Gürtel überstellt.

10. Das Bundesamt erließ gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 15.02.2017 gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG und gewährte dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 (Spruchpunkt I.). Unter einem stellte es gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig ist, gewährte dem Beschwerdeführer gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt III.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV).

11. Der Beschwerdeführer wurde am 16.02.2017 nach Nigeria abgeschoben.

12. Mit Schriftsatz vom 21.02.2017, hg. eingelangt am 22.02.2017, erhob der Beschwerdeführer durch seine im Spruch angeführte rechtsfreundliche Vertretung Beschwerde "gegen die Anhaltung in Schubhaft". Neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Schubhaftnahme und die Anhaltung für rechtswidrig erklären und der belangten Behörde auftragen, die Verfahrenskosten zu ersetzen.

Begründend wurde ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer kein Fluchtrisiko bestanden habe. Er habe mittels seines Antrages auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels versucht, seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren. Durch seine Beschwerde gegen den abweisenden Bescheid des Bundesamtes vom 18.07.2016 habe er zu dem aufgezeigt, dass er ein Interesse daran habe, das sein Verfahren in Österreich weitergeführt werde. Die Sicherung der Abschiebung sei daher gegenwärtig nicht zulässig, da keine Fluchtgefahr bestehe, und der Ausgang des Asylverfahrens des Beschwerdeführers noch offen sei. Darüber hinaus hätte das gelindere Mittel Anwendung finden müssen. Der Beschwerdeführer halte sich bereits 8 Jahre lang in Österreich auf, habe sich ein umfangreiches soziales Netz aufgebaut, verfüge über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1, habe Vorverträge zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vorzuweisen und könne eine Unterkunft vorweisen, an der er nach seiner Haftentlassung zurückkehren könne.

13. Mit Eingabe vom 22.02.2017 legte das Bundesamt den Verwaltungsakt vor, und erstattete eine Stellungnahme, in der es ausführte, dass der Beschwerdeführer am 15.02.2017 aus der Gerichtshaft entlassen worden sei und im Anschluss daran aufgrund eines bestehenden Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG festgenommen und in das PAZ Hernalser Gürtel verbracht worden sei. Es sei beabsichtigt gewesen, den Beschwerdeführer am 16.02.2017 mittels Charter nach Nigeria abzuschieben. Insbesondere wurde keine Schubhaft angeordnet, sondern lediglich ein Festnahmeauftrag zur Sicherung der Abschiebung vollzogen. Beantragt wurde die Abweisung der Beschwerde, sowie die Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Kostenersatz.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer reiste 2008 unter Umgehung der Grenzkontrollen in das Bundesgebiet ein und stellte am 08.06.2008 einen Asylantrag, der mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 25.06.2010 abgewiesen wurde. Die Entscheidung erwuchs am 11.07.2010 in Rechtskraft.

Der Beschwerdeführer kam seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach in Verblieb jahrelang unrechtmäßig im Bundesgebiet.

Der Beschwerdeführer weist nachfolgende Verurteilungen im Strafregister auf:

01) LG F.STRAFS.WIEN 112 HV 158/2012v vom 30.09.2016 RK 04.10.2016

§§ 223 (2), 224 StGB

§ 15 StGB §§ 164 (1), 164 (2) StGB

Datum der (letzten) Tat 01.06.2012

Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

02) LG F.STRAFS.WIEN 114 HV 110/2016f vom 03.01.2017 RK 10.01.2017

§ 15 StGB §§ 146, 147 (2) StGB

§ 224a StGB

§§ 148a (1), 148a (2) 1. Fall, 148a (2) 2. Fall StGB § 15 StGB

§§ 223 (2), 224 StGB

Datum der (letzten) Tat 17.08.2016

Freiheitsstrafe 18 Monate, davon Freiheitsstrafe 12 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 STGB unter Bedachtnahme auf LG F.STRAFS.WIEN 112 HV 158/2012v RK

04.10.2016

zu LG F.STRAFS.WIEN 114 HV 110/2016f RK 10.01.2017

Unbedingter Teil der Freiheitsstrafe vollzogen am 15.02.2017

Mangels Nachkommens eines Ladungsbescheides am 16.12.2012 wurde gegen den Beschwerdeführer ein Festnahmeauftrag erlassen. Die versuchte Vollziehung des Festnahmeauftrages scheiterte aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer an seiner behördlich gemeldeten Wohnanschrift nicht angeroffen werden konnte.

Der vom Beschwerdeführer am 16.01.2015 eingebrachte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung "Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens" wurde vom Bundesamt mit Bescheid vom 27.06.2016 zurückgewiesen und gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung nach Nigeria erlassen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 27.03.2018 als unbegründet ab.

Das Bundesamt organisierte am 08.02.2017 die am 16.02.2017 stattfindenden Frontex Charterrückführung nach NIGERIA, erließ am 09.02.2017 einen Festnahmeauftrag gegen den Beschwerdeführer, wonach dieser im Anschluss an seine Entlassung aus der Strafhaft am 15.02.2017 festzunehmen ist, sowie einen Abschiebeauftrag für die Abschiebung des Beschwerdeführers am 16.02.2017.

Der Beschwerdeführer befand sich von 18.08.2016 bis 15.02.2017 in Strafhaft in der JA Wien Josefstadt.

Im Anschluss an seine Entlassung aus der Strafhaft wurde der Festnahmeauftrag des Bundesamtes vollzogen und der Beschwerdeführer in Verwaltungsverwahrungshaft genommen.

Das Bundesamt erließ gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 15.02.2017 eine Rückkehrentscheidung iVm mit einem fünfjährigen Einreiseverbot und erkannte einer Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung ab. Eine Frist zur freiwilligen Ausreise wurde nicht gewährt.

Der Beschwerdeführer verfügte im Bundesgebiet über keine familiären Bezugspersonen und über kein Bargeld. Er sicherte sich jahrelang seinen Lebensunterhalt durch illegale Erwerbstätigkeit.

Er war haftfähig.

Der Beschwerdeführer befand sich von 15.02.2017, 08:00 Uhr, bis 16.02.2017, 01:50 Uhr, in Verwaltungsverwahrungshaft.

Er wurde am 16.02.2017 um 01:50 Uhr nach Nigeria abgeschoben.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakte des Bundesamtes.

Die Rechtsgrundlage der Festnahme ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Festnahmeauftrag.

Die Feststellung zur Erlassung eines Abschiebeauftrages resultiert ebenso aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Abschiebeauftrag.

Die Angaben zur Anhaltung des Beschwerdeführers in Verwaltungsverwahrungshaft beruhen auf einem Auszug aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung.

Die Feststellung zur Festnahme des Beschwerdeführers im Anschluss an seine Entlassung aus der Strafhaft ergeben sich aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Anhalteprotokoll.

Die Abschiebung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Bericht der Charterabschiebung, sowie aus dem Auszug aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung.

Die Angaben zur strafgerichtlichen Verurteilung resultieren aus einem aktuellen Strafregisterauszug.

Dass der Beschwerdeführer seit 2008 im Bundesgebiet aufhältig ist, und seit der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrages seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkam, beruhte einerseits aus seinen Angaben in der Einvernahme vor dem Bundesamt am 10.02.2017, sowie andererseits aus dem Auszug aus dem ZMR und dem IZR.

Dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet über keine familiären Anknüpfungspunkte, sowie über kein Bargeld verfügte, beruht auf seinen Angaben in der Einvernahme vor dem Bundesamt zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot vom 10.02.2017.

Dass der Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt im Bundesgebiet jahrelang durch illegale Erwerbstätigkeit sicherte ergibt sich aus seinen eigenen Angaben in der Einvernahme vor dem Bundesamt am 10.02.2017.

Die Angabe zur Haftfähigkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass weder im Verwaltungsakt noch in der Beschwerde ein Indiz für eine gegenteilige Annahme erkannt werden konnte.

3. Rechtliche Beurteilung

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

Das Bundesverwaltungsgericht ist somit gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG für die Entscheidung der gegenständlichen Beschwerden zuständig.

Umfang und Inhalt der Beschwerde

Die Beschwerde richtete sich "gegen die Anhaltung in Schubhaft" und brachte begründend vor, es liege keine Fluchtgefahr vor würde mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen gefunden werden können. Die Beschwerde richtete sich somit gegen eine Freiheitsentziehung. Mangels Vorliegens eines Schubhaftbescheides war sohin, dem Telos der Beschwerde nach, die Rechtmäßigkeit der Anhaltung des Beschwerdeführers in Verwaltungsverwahrungshaft zu überprüfen.

Zu Spruchteil A)

3.1. Spruchpunkt I. - Abweisung der Beschwerden:

3.1.1 Absatz 1 des mit "Festnahme" betitelten § 40 BFA-VG idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete:

"(1) Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,

1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,

2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oder

3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt."

§ 5 Abs. 2 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991 idgF, lautet:

"(2) Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind

1. Angehörige des Wachkörpers Bundespolizei,

2. Angehörige der Gemeindewachkörper,

3. Angehörige des rechtskundigen Dienstes bei Sicherheitsbehörden, wenn diese Organe zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind, und

4. sonstige Angehörige der Landespolizeidirektionen und des Bundesministeriums für Inneres, wenn diese Organe die Grundausbildung für den Exekutivdienst (Polizeigrundausbildung) absolviert haben und zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind."

Die Beschwerdeführer wurden von Angehörigen des Wachkörpers Bundespolizei am 15.02.2017 gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG festgenommen.

Der mit "Festnahmeauftrag" betitelte § 34 BFA-VG idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete:

"§ 34. (1) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser

1. Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt, oder

2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

(2) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und

1. der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat oder

2. der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte.

(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,

1. wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt;

2. wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist;

3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll oder

4. wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat.

(4) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (§ 24 Abs. 1 AsylG 2005).

(5) Der Festnahmeauftrag ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden.

(6) In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen.

(7) Die Anhaltung eines Fremden, gegen den ein Festnahmeauftrag erlassen wurde, ist dem Bundesamt unverzüglich anzuzeigen. Dieses hat mitzuteilen, ob der Fremde in eine Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion vorzuführen ist.

(8) Ein Festnahmeauftrag ist zu widerrufen, wenn

1. das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 24 Abs. 2 AsylG 2005) oder

2. der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen.

3. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 70/2015)

(9) Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben".

3.2.2. Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrundeliegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Das Bundesamt erließ am 09.02.2017 einen Festnahmeauftrag gegen die Beschwerdeführer gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG. Diese Voraussetzungen lagen im gegenständlichen Fall zum Zeitpunkt der Festnahme vor, weil gegen den Beschwerdeführer am 15.02.2017 eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot erlassen wurde und unter einem am 10.02.2017 ein Abschiebeauftrag betreffend eine Flugabschiebung am 16.02.2017 erlassen wurde.

3.2.3. Die Beschwerde bringt im Wesentlichen vor, die der Festnahme folgende Überstellung sei im Hinblick auf die beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsersuchen sowie die rezente Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nach Kroatien unzulässig gewesen. Die Abschiebung stellt eine eigene Maßnahme dar, für deren Anwendung unterschiedliche Voraussetzungen normiert sind und ein anderes Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung steht (Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG; vgl. zu § 76a Z 2 AVG VwGH 11.06.2013, 2012/21/0010) und die in den Verfahren L508 2144664-1 und L508 2144667-1 zu prüfen ist.

Im Verfahren gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (VwGH 27.03.2007, 2007/21/0019; 31.08.2006, 2004/21/0138), ebenso wenig die Rechtmäßigkeit der Abschiebung. Beachtlich ist vielmehr im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit von Festnahme und Anhaltung, ob die belangte Behörde bei Setzung dieser Maßnahme realistischer Weise mit der tatsächlichen Durchführung der Abschiebung rechnen durfte.

Der Asylantrag des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2008 wurde rechtskräftig in zweiter Instanz abgewiesen, und gegen den Beschwerdeführer eine Ausweisung erlassen. Er kann seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und verlieb unrechtmäßig im Bundesgebiet. Sein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels begründete kein Aufenthalts- oder Bleiberecht und stand sein Antrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels respektive seiner Beschwerde gegen den zurückweisenden Bescheid die Erlassung und Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht entgegen und entfaltete keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 58 Abs. 13 AsylG 2005). Zum Zeitpunkt der Festnahme bestand gegen den Beschwerdeführer eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, da einer Beschwerde gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde. Sein gültiger Reisepass lag den Behörden vor, und organisierte dies bereits am 10.02.2017 die Anmeldung des Beschwerdeführers für den Charterflug nach Nigeria am 16.02.2017.

Es ist daher - auch vor dem Hintergrund der tatsächlich erfolgten Abschiebung innerhalb der für die Anhaltung im Rahmen der Festnahme vorgesehenen Höchstfrist - der belangten Behörde nicht vorzuwerfen, wenn sie davon ausging, dass die Abschiebung tatsächlich in Frage kam und innerhalb der vorgesehenen Frist bewerkstelligt werden konnte (vgl. zur Schubhaft VwGH 26.09.2007, 2007/21/0253; 23.10.2008, 2006/21/0128; 11.06.2013, 2013/21/0024).

3.2.4. Die Festnahme und Anhaltung des Beschwerdeführers waren notwendig:

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer seit 2010 zur Ausreise verpflichtet war. Ebenso unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer dieser rechtskräftigen Ausweisung nicht nachkamen und sich somit jahrelang unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

Auf Grund der mehrfachen Straffälligkeit des Beschwerdeführers und dem jahrelangen Nichtnachkommens seiner Ausreiseverpflichtung kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausging, dass zur Durchführung der Abschiebung die Festnahme und die weniger als einen Tag dauernde Anhaltung der Beschwerdeführer notwendig war.

Sofern die Beschwerde vorbringe, der Beschwerdeführer habe aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen den zurückweisenden Bescheid des Bundesamtes sein Interesse bekundet, das Verfahren in Österreich weiterzuführen und der Ausgang des Asylverfahrens noch offen ist, ist ihr entgegen zu treten, dass der Antrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels kein Asylverfahren darstellt. Das Asylverfahren des Beschwerdeführers wurde bereits mit rechtskräftigem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 25.06.2010 abgeschlossen. Der Antrag respektive das Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels begründet gemäß § 58 Abs. 13 AsylG 2005 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht und steht insbesondere der Erlassung und Durchführung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht entgegen.

Dass der Beschwerde nun plötzlich ein Interesse am Ausgang seines Verfahrens habe, vermag vor dem Hintergrund seiner Vorgeschichte, insbesondere des 7jährigen unrechtmäßigen Verbleibes im Bundesgebiet nicht nachvollzogen werden zu können. Vielmehr vermochte er in der Zwischenzeit insbesondere aufgrund seines strafrechtlichen Fehlverhaltens aufzuzeigen, dass er kein Interesse hat sich an die Werte und Normen der österreichischen Gesellschaft zu halten respektive sich in diese Gesellschaft einzugliedern. Im Fall eines Wahrhaften Interesses an einem Verbleib im Bundesgebiet und insbesondere der Legalisierung seines Aufenthaltes, hätte sich der Beschwerdeführer den hier vorherrschenden gesetzlichen Bedingungen unterworfen und wäre insbesondere nicht straffällig geworden und wäre keiner illegalen Beschäftigung nachgegangen.

Daher ist die Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 und § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG als unbegründet abzuweisen.

3.2. Spruchpunkt II. und III. - Kostenersatz:

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Der mit "Kosten" betitelte § 35 VwGVG lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

"1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro."

3.2.2. Im gegenständlichen Verfahren wurde gegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer und die belangte Behörde stellten jeweils einen Antrag auf Kostenersatz gemäß § 35 VwGVG. Es gebührt ihm gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG als unterlegene Parteien kein Kostenersatz. Die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisungen (vollständig) obsiegende Partei. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde daher die im Spruch angeführten Kosten zu ersetzen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen, konnte auf die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG verzichtet werden.

Zu Spruchteil B) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Dies ist im gegenständlichen Fall nicht gegeben.

Wie zu Spruchpunkt I. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf diesen Spruchpunkt nicht zuzulassen. Im Hinblick auf die eindeutige Rechtslage zu den Verfahrenskosten (Spruchpunkte II. und III.) war die Revision gleichfalls nicht zuzulassen.