TE OGH 2019/1/24 6Ob55/18h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach dem am ***** 2017 verstorbenen E*****, zuletzt *****, Schweiz, vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. M*****, 2. P*****, Spanien, beide vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. Dezember 2017, GZ 3 R 153/17s-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 26. September 2017, GZ 5 Cg 38/17k-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass die Entscheidung zu lauten hat:

„1. Festgestellt wird, dass die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags der M. ***** KG, FN *****, vom 12. 8. 1963, und zwar

a) Punkt VI. Abs 2 zweiter und dritter Satz:

Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen derselben innerhalb des Personenkreises, soweit er durch die erstmalige Gesellschafter-Zugehörigkeit zur Zeit der Gesellschaftsgründung gegeben ist, ist ohne weitere Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig. [2]

Eine Zustimmung ist weiters nicht erforderlich, wenn es sich in dem vorerwähnten Rahmen um die Übertragung an männliche Nachkommen ersten Grades der beiden Komplementäre handelt. [3]

b) Punkt VII. Abs 1 erster und zweiter Satz:

Im Falle des Ablebens eines Gesellschafters treten dessen gesetzliche männliche Erben in seine Rechte und Pflichten ein und wird die Gesellschaft mit ihnen fortgesetzt. [1]

Kommen mehrere männliche eheliche Erben hiefür in Frage, so können höchstens deren zwei die Gesellschaftsanteile übernehmen und als persönlich haftende Gesellschafter eintreten und haben sich die Erben auf diejenigen Personen (Erben männlichen Geschlechts) zu einigen, welche die Gesellschafter-Funktion zu übernehmen haben. [2]

c) Punkt VII. Abs 4:

Sollten durch eine testamentarische Verfügung andere Personen als männliche Nachkommen der gründenden Gesellschafter als Erben oder Legatare zur Übernahme eines Gesellschaftsanteiles bzw zum Eintritt in die Gesellschaft berufen werden, so haben die anderen Gesellschafter das Recht, einem solchen Eintritt ihre Zustimmung zu geben oder den auf einen solchen Erben bzw Legatar entfallenden Anteil unter Einhaltung der Bestimmungen des P. VIII/8 dieses Vertrages zur Auszahlung zu bringen.

insoweit nicht wirksam sind, als Frauen nicht mit Männern gleichgestellt sind.

2. Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 18.403,76 EUR (darin 1.419,68 EUR Umsatzsteuer und 9.885,70 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 3.591,47 EUR (darin 598,58 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der (ursprüngliche) Kläger E***** ist am ***** 2017 verstorben. Er war unbeschränkt haftender Gesellschafter der im Firmenbuch eingetragenen M. ***** KG mit Sitz in W*****. Der Erstbeklagte ist unbeschränkt haftender Gesellschafter, dessen Sohn (der Zweitbeklagte) Kommanditist der Kommanditgesellschaft.

Der Verstorbene, sein Vater M***** sen. und sein Bruder, der Erstbeklagte, schlossen am 12. 8. 1963 „zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft M. *****“ nachfolgenden (auszugsweise wiedergegebenen) „Gesellschafts-Vertrag“:

[...]

1./ Die Herren M***** sen. geboren am ***** 1897, [der Erstbeklagte] und [der Verstorbene], alle drei Holzindustrielle in S*****, errichten zur Fortführung der bisher von Herrn M***** sen. als Alleininhaber geführten, im Handelsregister des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg unter HRA ***** eingetragenen Firma M. ***** mit diesem Gesellschaftsvertrag eine Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firma M. *****, das heißt, sie führen die bisherige Einzelfirma M. ***** als Kommanditgesellschaft mit dem Sitz in S*****, und zwar derart fort, dass die Herren [der Erstbeklagte] und [der Verstorbene] als Komplementäre und Herr M***** sen. als Kommanditist die Gesellschaft bilden.

[…]

3./ Für den Fall des Ausscheidens eines der Gesellschafter aus welchen Gründen immer oder für den Fall sonstiger Veränderungen am Bestand der Gesellschafter erteilt jeder der Gesellschafter für sich und seine Rechtsnachfolger schon jetzt seine Zustimmung zur Fortführung obiger Firma mit unverändertem Wortlaut als Kommanditgesellschaft bzw. als OHG oder Einzelfirma oder allenfalls Kapitalgesellschaft. Durch das Ableben eines Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst.

[…]

7./ Persönlich haftende Gesellschafter (Komplementäre) sind die Herren [der Erstbeklagte] und [der Verstorbene]. Sie bringen die unter Pz. I.2) erwähnten je 3/10 Anteile an den dort genannten Liegenschaften ein.

Kommanditist ist Herr M***** sen. Er bringt die ihm gehörigen 4/10 Anteile an den in P.I.)2 genannten Liegenschaften ein und das sonstige Geschäftsvermögen.

Die beiden Komplementäre sind am Gesamt-Gesellschaftskapital mit je 3/10, der Kommanditist mit 4/10 beteiligt, wobei diese Kapitalbeteiligung in der Form buchmäßig geführt wird, dass für [den Erstbeklagten] und [den Verstorbenen] ein fixes Kapitalkonto von je S 300.000.--, für Herrn M***** sen. ein fixes Kapital-Konto von S 400.000.-- eingerichtet wird; die darüber hinausgehenden Kapitalanteile werden im Verhältnis 3:3:4 auf variablen Kapitalkonten gebucht. Beim Kommanditisten M***** sen. stellt der Betrag von S 400.000.-- gleichzeitig die Kommandit- und Haftungseinlage des Kommanditisten dar.

Dieses Beteiligungsverhältnis 3:3:4 ist für die Ausübung des Stimmrechtes bei allen gesellschaftsrechtlichen Abstimmungen maßgebend.

[…]

II.

Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis:

[…]

2./ Die Geschäftsführung obliegt den beiden persönlich haftenden Gesellschaftern in der Weise, dass sie alle entscheidenden geschäftlichen Angelegenheiten gemeinsam behandeln und darüber Beschluss fassen; sie haben ihre ganze Sorgfalt, Verantwortlichkeit und Arbeitskraft den gesamten Aufgaben der Gesellschaftsunternehmung zu widmen. Widerspricht einer der geschäftsführenden Gesellschafter der Vornahme einer Handlung, so muss dieselbe unterbleiben.

[…]

6./ Von der Geschäftsführung kann ein persönlich haftender Gesellschafter ausgeschlossen werden, wenn dies 70 % der Geschäftsanteile beschließen. Ein solcher Ausschluss hat ein gesellschaftswidriges Verhalten zur Voraussetzung.

[…]

III.

Bilanz, Beteiligung an Gewinn und Verlust, Entnahmen:

[…]

2./ Die Gesellschafter sind grundsätzlich nach Maßgabe ihrer fixen Kapitalkonten an Gewinn und Verlust beteiligt, also im Verhältnis 30:30:40.

3./ Für die Gewinnentnahme gilt folgendes:

Im Interesse der Erhaltung der finanziellen Schlagkraft des Unternehmens wird die Gewinnentnahme grundsätzlich beschränkt, und zwar derart, dass vom erzielten bilanzmäßigen Jahresgewinn maximal 10 % (zehn Prozent) ausgeschüttet werden.

[…]

6./ Für ihre persönliche Tätigkeit erhalten die persönlich haftenden Gesellschafter, soferne sie vollberuflich in der Geschäftsführung tätig sind, Bezüge, deren Höhe von den Gesellschaftern mit 70 % Mehrheit derart festgelegt werden, dass sie eine volle Vergütung der Arbeitsleistung und unternehmerischer Leistung darstellen und den Bezügen leitender Organe gleichartiger oder ähnlicher Betriebe gleichkommen, wobei auch auf die Ertragslage der Unternehmung Rücksicht genommen werden muss.

[…]

Die Geschäftsführerbezüge werden unabhängig vom Vorhandensein eines Gewinnes ausbezahlt und nicht als Vorauszahlung auf den Gewinnanteil angerechnet.

[…]

V.

Konkurrenzklausel:

Komplementäre und Kommanditisten haben alle geschäftlichen Aktionen und Beteiligungen zu unterlassen, aus welchen sich für die [Kommanditgesellschaft] Nachteile vom Standpunkt der wirtschaftlichen Konkurrenzbeziehungen ergeben könnten.

VI.

Gesellschafterwechsel und Neuaufnahme von Gesellschaftern durch Rechtsgeschäfte:

1./ Ohne Zustimmung von 70 % der übrigen Gesellschafter darf ein Komplementär seinen Gesellschaftsanteil samt Gesellschaftsrechten nicht an Dritte – ganz oder teilweise – durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden übertragen, verpfänden oder sonst belasten. Bezüglich der Verfügungen des Kommanditisten M***** sen. über dessen Kommanditanteil wird eine gesonderte Festlegung getroffen. Wird die Zustimmung zur Übertragung erteilt und tritt ein Wechsel der Gesellschafter ein, so wird der Bestand der Gesellschaft nicht berührt.

2./ Hat ein Komplementär die Absicht, seinen Gesellschaftsanteil, bzw. Teile desselben an Dritte zu übertragen, so haben die übrigen Gesellschafter ein Vorerwerbsrecht unter sonst gleichen Erwerbsbedingungen.

Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder Teilen derselben innerhalb des Personenkreises, soweit er durch die erstmalige Gesellschafter-Zugehörigkeit zur Zeit der Gesellschaftsgründung gegeben ist, ist ohne weitere Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig.

Eine Zustimmung ist weiters nicht erforderlich, wenn es sich in den vorerwähnten Rahmen um die Übertragung an männliche Nachkommen ersten Grades eines der beiden Komplementäre handelt.

[…]

VII.

Übertragung von Gesellschafter-Anteilen im Erbwege:

1./ Im Falle des Ablebens eines Gesellschafters treten dessen gesetzliche männliche Erben in seine Rechte und Pflichten ein und wird die Gesellschaft mit ihnen fortgesetzt. Kommen mehrere männliche eheliche Erben hiefür in Frage, so können höchstens deren zwei die Gesellschaftsanteile übernehmen und als persönlich haftende Gesellschafter eintreten und haben sich die Erben auf diejenigen Personen (Erben männlichen Geschlechts) zu einigen, welche die Gesellschafter-Funktion zu übernehmen haben.

Falls einer der Komplementäre stirbt, solange ein für den Eintritt in die Gesellschaft in Frage kommender männlicher Erbe noch nicht das 28. Lebensjahr vollendet hat, kann sein Gesellschaftsanteil nur in der Form einer Kommanditeinlage weitergegeben werden; solche männliche Erben sind jedoch berechtigt, die Rückumwandlung in eine Komplementäreinlage, das heißt den Eintritt als Komplementär, zu verlangen, sobald sie das 28. Lebensjahr vollendet haben. Mit 70 % der Gesellschafterstimmen kann auch eine frühere Umwandlung beschlossen werden.

[…]

4./ Sollten durch eine testamentarische Verfügung andere Personen als männliche Nachkommen der gründenden Gesellschafter als Erben oder Legatare zur Übernahme eines Gesellschafteranteiles bzw. zum Eintritt in die Gesellschaft berufen werden, so haben die anderen Gesellschafter das Recht, einem solchen Eintritt ihre Zustimmung zu geben oder den auf einem solchen Erben bzw. Legatar entfallenden Anteil unter Einhaltung der Bestimmungen des P. VIII/8 dieses Vertrages zur Auszahlung zu bringen.

VIII.

Auseinandersetzung im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters durch Kündigung, Ausschluss eines Gesellschafters:

[…]

6./ Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters wird das Auseinandersetzungsguthaben nach den gesetzlichen Bestimmungen (ohne Berücksichtigung eines good will) errechnet.

[...]

8./ Das Ausscheidungsguthaben ist mit den nachangeführten Fälligkeiten in folgenden Raten auszuzahlen, wobei bis zur Festsetzung der ziffernmäßigen Höhe des Guthabens Schätzungsbeträge unter Berücksichtigung der letzten Bilanz zugrunde gelegt werden:

10 % des Auseinandersetzungsguthabens 1 Jahr nach dem Zeitpunkt, zu welchem die mittels eingeschriebenen Briefes abzugebende Ausscheidungserklärung (Kündigung) bei der Firma eingelangt ist, bzw. ein Jahr nach dem Datum des Gesellschafterbeschlusses über die Ausschließung aus der Gesellschaft gemäß P. VIII./4 bzw. ein Jahr nach Rechtskraft eines gerichtlichen Ausscheidungsurteiles; dies gilt auch für Punkt VII/4. Der Rest des Auseinandersetzungsguthabens ist in neun gleichen, aufeinanderfolgenden Jahresraten
– gerechnet vom Zeitpunkt der Auszahlung der ersten 10%igen Rate – auszuzahlen.

Der jeweils aushaftende Betrag ist mit 4 % pro anno – jährlich im Nachhinein – zu verzinsen. Für die nach Bezahlung der 1. Jahresrate verbleibenden 90 % gilt Wertsicherung unter Zugrundelegung der im P. III/3 festgelegten Wertsicherungsklausel. Als Vergleichsbasis für die Wertsicherung gilt derjenige Monats-Index, welcher für den Monat der Fälligkeit der 1. Rate verlautbart wurde.

Bei Ausscheiden eines Erben gilt das gleiche, was für den Fall eines sonstigen Ausscheidens eines Gesellschafters vorgesehen ist.

Wenn während der Fristen der Fälligkeit die Gesellschaft in Liquidation tritt, erfolgt die Auszahlung des restlichen Guthabens nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Liquidationsmasse.

[…]

Mit schiedsgerichtlichem Vergleich vom 16. 7. 1984 verpflichtete sich der Erstbeklagte, unentgeltlich einen zehnprozentigen Anteil aus seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft auf den Verstorbenen zu übertragen, sodass dann der Verstorbene und der Erstbeklagte mit je vierzig Prozent und der Zweitbeklagte mit zwanzig Prozent beteiligt sind.

Mit Schreiben vom 2. 12. 2016 forderte der Verstorbene durch seine Rechtsvertreter die Beklagten auf, ihre Zustimmung zu erteilen, dass im Falle seines Ablebens seine Tochter ihm in seiner Gesellschafterstellung als geschäftsführender unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft nachfolge. Mit Schreiben vom 2. 1. 2017 antwortete der Zweitbeklagte, dass er derzeit keine Äußerung zur möglichen Rechtsnachfolge durch die Tochter abgeben werde, er jedoch bereit sei, in einem persönlichen Gespräch mit dem Verstorbenen nach einer Lösung zu suchen.

Mit Schreiben vom 11. 1. 2017 wiederholte der Verstorbene seinen Wunsch, dass ihm seine Tochter in seiner uneingeschränkten Gesellschafterstellung bei der Kommanditgesellschaft nachfolge. Der Zweitbeklagte teilte mit Schreiben vom 28. 2. 2017 mit, dass derzeit keine Zustimmung anstehe, weil der Anlass nicht gegeben sei und er hoffe, dass dieser Anlass noch lange nicht eintreten werde. Er schlage eine Gesellschafterversammlung im zweiten Quartal 2017 vor.

Im Akt des Verlassenschaftsverfahrens nach dem Verstorbenen beim Bezirksgericht Salzburg erliegt eine letztwillige Verfügung des Verstorbenen vom 29. 8. 2012, in der seine Tochter I***** zu 65 % und seine Ehegattin zu 35 % als Erbinnen eingesetzt werden. Darüber hinaus vermachte der Verstorbene seiner Tochter als „echtes Vorauslegat“ seine 40%ige Beteiligung an der Kommanditgesellschaft und bestimmte sie im Sinn der Ziffer VII des Gesellschaftsvertrags zu seiner Rechtsnachfolgerin.

Die klagende Partei begehrt die Feststellung der Nichtigkeit, in eventu die Aufhebung des Gesellschaftsvertrags in den Punkten VI. Abs 2 zweiter und dritter Satz, VII. Abs 1 erster und zweiter Satz und VII. Abs 4 insoweit, als Frauen nicht mit Männern gleichgestellt sind.

Die Kommanditgesellschaft übe keine Tätigkeit aus, bei der hauptsächlich männliche Geschäftspartner Verhandlungen mit einem männlichen Gegenüber führen wollten. Weder innerbetriebliche Maßnahmen noch die Vertretung nach außen erforderten Geschäftsführung und Vertretung ausschließlich durch Männer. Eine sachliche Rechtfertigung für die Vertragsbestimmung, wonach die Gesellschaft nur mit männlichen, nicht aber mit weiblichen gesetzlichen Erben fortgesetzt werde, liege somit nicht vor. Die Funktionen und Fähigkeiten, die ein unbeschränkt haftender Gesellschafter aufweisen sollte, könnten sowohl von Frauen als auch von Männern erfüllt werden. Würde die Gesellschaft mit weiblichen gesetzlichen Erben nicht fortgesetzt werden, so ergäben sich für die weiblichen Nachkommen erhebliche Vermögensnachteile, weil diesen nur ein Auseinandersetzungsguthaben zustehe, das ohne Berücksichtigung des good will errechnet werde. Der Wert der Unternehmensbeteiligung sei erheblich höher, wenn der Erbe in die Gesellschafterstellung eintreten könne. Damit sei die Beteiligung bei Einantwortung der Verlassenschaft an eine Frau weniger Wert als an einen Mann. Eine Vertragsbestimmung, die ohne sachliche Rechtfertigung Männer und Frauen ungleich behandle, sei sittenwidrig. Dies ergebe sich aus Art 14 EMRK und dem in deren 1. Zusatzprotokoll festgelegten Recht auf Schutz des Eigentums; dieses Recht sei gemäß Art 14 EMRK ohne Benachteiligungen, die im Geschlecht begründet seien, zu gewährleisten. Auch Art 23 GRC stelle die Gleichbehandlung von Männern und Frauen in allen Bereichen sicher. Ebenso sei die Wertung des Art 7 B-VG in § 879 ABGB eingeflossen. Die Klauseln seien sowohl aus Gründen des innerstaatlichen als auch unmittelbar anwendbaren EU-Rechts sittenwidrig und nichtig, allerdings nur insoweit, als sie dem Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots entgegenstünden. Sollten die Klauseln im Jahr 1963 wirksam vereinbart worden sein, sei eine Vertragsanpassung durch Wegfall der „Männerklauseln“ erforderlich.

Die Beklagten wendeten ein, die im Jahr 1962 konzipierten Klauseln des Gesellschaftsvertrags seien nicht ausschließlich aus dem heutigen Blickwinkel zu würdigen. Die Regelungen seien zunächst nicht unsachlich, bedenklich oder sittenwidrig gewesen. Der Kläger habe die vertragliche Verankerung auch deshalb befürwortet, weil er verhindern habe wollen, dass seine Schwester im Erbweg eine Gesellschaftsbeteiligung erlangen könne. Zwar komme es vor, dass eine Klausel eines Gesellschaftsvertrags durch nachfolgende Entwicklungen überprüfungswürdig werden könne; dann verwandle sich die betreffende Klausel jedoch nicht in eine nichtige Klausel, sondern sei der Gesellschaftsvertrag durch die Gesellschafter den geänderten Verhältnissen anzupassen. Geschehe dies nicht einvernehmlich, so sei die Anpassung im Klageweg herbeizuführen. Möglich sei daher nur eine (Leistungs-)Klage auf Anpassung des Gesellschaftsvertrags. Allerdings seien die Klauseln nicht am allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz des Art 7 BVG und dem Diskriminierungsverbot des Art 14 EMRK zu messen, weshalb Nichtigkeitsfolgen im Sinne des § 879 ABGB nicht eingriffen. Wollte man dennoch eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte annehmen, so könne der Gesellschaftsvertrag dennoch gleichheitskonform interpretiert und angewandt werden. Der Vertrag schließe den Eintritt einer Frau nicht aus, er bedürfe nur einer Genehmigung; im Sinne einer Drittwirkung bedürfte diese Genehmigung einer sachlichen Begründung. Auch sei es rechtlich ausgeschlossen, das Prinzip der Privatautonomie auszuklammern und zu einer geschlechtsneutralen Aktualisierung des Gesellschaftsvertrags zu schreiten.

Die Vorinstanzen gaben dem Feststellungsbegehren statt, das Berufungsgericht sprach darüber hinaus aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Rechtswirksamkeit von nach dem Geschlecht differenzierenden Nachfolgeklauseln in Gesellschaftsverträgen.

In der Sache selbst vertraten die Vorinstanzen die Auffassung, dass zwar gerade die Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht ein Teil der Privatautonomie sei, maßgeblich sei aber auch, dass die Vertrags- bzw Gestaltungsfreiheit von (Gesellschafts-)Verträgen durch Grundrechte durchbrochen werden könne; dies gelte hinsichtlich der zu beurteilenden Geschlechterklauseln für Art 7 B-VG und Art 14 EMRK. Unterstützt werde die mittelbare Drittwirkung durch einfachgesetzliche Regelungen, die zur Konkretisierung der guten Sitten gemäß § 879 ABGB heranzuziehen seien, so insbesondere die Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes und des Gleichbehandlungsgesetzes, aber auch etwa § 87 Abs 2 AktG, der auf eine aktive Bekämpfung der Benachteiligung eines Geschlechts gerichtet ist, oder § 243b Abs 2 Z 2 UGB betreffend Maßnahmen zur Förderung von Frauen in Vorstand, Aufsichtsrat und leitender Stellung in börsenotierten Gesellschaften. Eine ungleiche Behandlung der Geschlechter sei zwar nicht prinzipiell verboten, es müssten hiefür aber gewichtige Gründe vorliegen; verboten sei eine Differenzierung ohne sachliche Rechtfertigung. Im vorliegenden Fall seien weibliche Nachkommen gegenüber männlichen wirtschaftlich benachteiligt, weil sie Anspruch lediglich auf das Auseinandersetzungsguthaben (Einmalzahlung in Raten) hätten, letztere hingegen auf eine jährliche Gewinnbeteiligung und auf eine Entlohnung für ihre Tätigkeit. Eine Rechtfertigung für diese Differenzierung sei weder ersichtlich noch von den Beklagten behauptet worden. Auch wenn die Geschlechterklausel im Jahr 1963 aufgrund des damals anderen Rollenbilds der Frauen nicht als sittenwidrig einzustufen gewesen sei, könnten sich die Beklagten aufgrund der heutigen Wertungen nicht mehr auf diese Klauseln berufen; dem stehe die Ausübungskontrolle entgegen. Die Beklagten selbst zweifelten eine zwischenzeitige Überholung einer Geschlechterdifferenzierung nicht an.

Die Revision der Beklagten ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

1. Die Kommanditgesellschaft ist im Firmenbuch eingetragen und hat ihren Sitz in Österreich. Im Hinblick darauf sind die hier maßgeblichen Fragen nach österreichischem Recht zu beurteilen (§ 10 IPRG; ausführlich Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB5 [2017] § 10 IPRG Rz 2; Lurger/Melcher, Handbuch Internationales Privatrecht [2017] Rz 7/7 – alle mit weiteren Nachweisen).

2. Die Privatautonomie, aus der die Vertragsfreiheit (vgl VfGH VfSlg 13.963, 20.089) und die Testierfreiheit (vgl VfGH G 409/2017; VfSlg 20.032) erfließen, ist zwar nicht ausdrücklich, aber unter anderem aus der Eigentumsgarantie (Art 5 StGG) und der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) ableitbar, grundrechtlich positiviert und gewährleistet (Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung [1993] 134 mwN). Eine Einschränkung der Freiheit des Einzelnen, seine rechtlichen Beziehungen zu anderen selbstbestimmt zu gestalten (Welser/Klete?ka, Bürgerliches Recht I15 [2018] Rz 310 f), ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nur bei Vorliegen besonderer Umstände zur Lösung schwerwiegender Interessenkollisionen in Kauf zu nehmen (6 Ob 187/99i; RIS-Justiz RS0113652; vgl Khakzadeh-Leiler, Die Grundrechte in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs [2011] 34 ff).

3. Bei den Personengesellschaften gewährt das Gesetz zur Gestaltung des Innenverhältnisses sehr weitgehende Vertragsfreiheit; Schranken werden unter anderem durch § 879 Abs 1 ABGB über die Sittenwidrigkeit (vgl RIS-Justiz [T1] zu Abfindungsklauseln) und durch zwingendes Recht gesetzt. Einzelne Klauseln des Gesellschaftsvertrags können dabei sittenwidrig sein, wenn sie einen Gesellschafter rechtlos stellen; Sittenwidrigkeit kann aber auch auf einer groben Ungleichbehandlung der Gesellschafter untereinander beruhen, etwa bei Wucher durch Ausnutzung der wirtschaftlichen Überlegenheit des einen oder der mangelnden Erfahrung des anderen (Thiery in Zib/Dellinger, UGB [2017] § 108 Rz 17; vgl Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB³ § 109 [2014] Rz 5; Kindler in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB8 § 109 [2015] Rz 2). Die Beurteilung der Sittenwidrigkeit gesellschaftsvertraglicher Regelungen erfordert eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller relevanten Umstände, die zur Zeit des Vertragsschlusses gegeben sind (vgl BGH II ZR 207/10 NZG 2013, 984).

4.1. Vor dem Gesetz sind alle Staatsbürger gleich (Art 2 StGG; Art 7 Abs 1 Satz 1 B-VG). Vorrechte der Geburt, des Geschlechts, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses sind ausgeschlossen (Art 7 Abs 1 Satz 2 B-VG). Nach der Staatszielbestimmung des Art 7 Abs 2 Satz 1 B-VG bekennen sich Bund, Länder und Gemeinden zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau. Aus dem Vollziehung (VfGH VfSlg 1230 uva; 9 ObA 126/98f; VwGH 94/17/0226; Mayer/Muzak, B-VG5 [2015] Art 2 StGG II.1 mwN) und Gesetzgeber (VfGH VfSlg 1451, 16.407 uva; Mayer/Muzak aaO III.1.) bindenden verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ein allgemeines Gebot der Sachlichkeit von Gesetzen zu erschließen (zB VfGH VfSlg 16.407; Mayer/Muzak aaO III.1. mwN).

Eine zunächst gleichheitskonforme Regelung kann durch eine Änderung der „maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse“ gleichheitswidrig werden (VfGH VfSlg 9995; Mayer/Muzak aaO III.2 mwN).

4.2. Art 14 EMRK normiert, dass der Genuss der in der EMRK festgelegten Rechte und Freiheiten ohne Benachteiligung zu gewährleisten ist, die insbesondere unter anderem im Geschlecht oder in der Geburt begründet ist. Bei den Regelungen über die Nachfolge in ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis oder bei vergleichbaren gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen handelt es sich um Bestimmungen, die das Eigentum im Sinn von Art 1 1. ZPMRK betreffen (Berka, Geschlechterklauseln in Gesellschaftsverträgen und verfassungsrechtliche Diskriminierungverbote, GES 2017, 347 mwN).

5. Die (gegen den Staat gerichteten) Grundrechte wirken nach heute anerkannter Auffassung mittelbar auf das Verhältnis Privater zueinander ein („Theorie der mittelbaren Drittwirkung“; 3 Ob 2440/96m; Mayer/Kucsko-Stadlmayer/ Stöger, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts11 [2015] Rz 1334 ff; Aicher in Rummel/Lukas, ABGB4 [2015] § 16 Rz 57 f; Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB4 [2014] § 879 Rz 8; zum Verhältnis der Drittwirkung zu den staatlichen Schutzpflichten Khakzadeh-Leiler, Die Grundrechte in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs [2011] 33 f; ausführlich Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184, 201). Insbesondere bei der Konkretisierung der Generalklausel „gute Sitten“ in § 879 Abs 1 ABGB sind die allgemeinen Wertvorstellungen der Grundrechte zu berücksichtigen (vgl RIS-Justiz , , ). Grundrechtlich geschützten Rechten misst Graf (in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.04 [2017] § 879 Rz 84) ein derart besonderes Gewicht zu, dass eine vertragliche Regelung, die einen diesem Grundrecht widersprechenden Zustand herbeiführt, nur dann zulässig sein werde, wenn zwingende Interessen der Gegenseite dafür sprechen. Dass auch im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht grundrechtliche Wertungen bei der Auslegung des § 879 ABGB zu berücksichtigen und gesellschaftsvertragliche Regelungen am Maßstab der Grundrechte zu messen sind (ausführlich Berka, Geschlechterklauseln in Gesellschaftsverträgen und verfassungsrechtliche Diskriminierungverbote, GES 2017, 347), bestreiten die Beklagten im Revisionsverfahren gar nicht.

6.1. In dem eine außerordentliche Revision zurückweisenden Beschluss 7 Ob 193/04i führte der Oberste Gerichtshof aus, die Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, „eine vom Erblasser [in seinem Testament] vorgenommene Differenzierung in adelige und nicht adelige Abstammung bzw der Ausschluss nicht adeliger Personen als Nacherben sei unbeachtlich, weil sie bzw er gegen Art 7 Abs 1 B-VG verstoße, also grundrechtswidrig sei, wobei Grundrechte durch ihre mittelbare Drittwirkung auch im Privatrecht zu beachten seien, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden“. Die Entscheidung nimmt – über die Berücksichtigung der Grundrechte bei der Auslegung der Generalklauseln des Privatrechts hinausgehend – ganz allgemein (Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts11 [2015] Rz 1336) eine mittelbare Drittwirkung des Gleichheitssatzes an (ablehnend Kalss/Probst, Familienunternehmen – eine erste Vermessung, GesRZ 2013, 115 [122], müsste doch sonst die Testierfreiheit an sich dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen; Berka, GES 2017, 354). Der 7. Senat verwies außerdem auf die Vorentscheidung Ob II 585/26 (SZ 8/251), die ausgesprochen hatte, dass eine Bedingung in einem Legat, wonach der Legatar nur eine Person aus einer bestimmten Kategorie (Konfession, Nation udgl) heiraten dürfe, sittenwidrig und damit nichtig sei (ähnlich GlUNF 2466, wonach die Bedingung der Nichtverehelichung oder der Verehelichung mit einem nahen Blutsverwandten des Erblassers in einem Testament als unwirksam erachtet wurde).

6.2. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte sich in der Rechtssache Nr 69498/01 (Pla und Puncernau/Andorra; NJW 2005, 875; vgl dazu Rebhahn, Zivilrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, AcP 210, 489 [513 FN 130]) mit einem andorranischen Testament aus dem Jahr 1938 zu befassen, das eine Nacherbschaft anordnete, falls der Testamentserbe die Erbschaft nicht an Sohn oder Enkel aus „legitimer und kanonischer Ehe“ weitergebe. Der Vorerbe und seine Frau adoptierten ein Kind, woraufhin die Nacherben auf Herausgabe der Erbschaft klagten und national obsiegten. Der vom Adoptivsohn und von der Frau des Vorerben angerufene EGMR führte aus, dass die Auslegung durch das andorranische Höchstgericht in „flagrantem Widerspruch zu dem in Art 14 EMRK niedergelegten Verbot der Diskriminierung“ stehe. Es könnten keine sachlichen und vernünftigen Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Adoptivkindern im Vergleich mit leiblichen Kindern gefunden werden.

7. Zur Vornahme einer Differenzierung zwischen den Mitgliedern einer Personengruppe nach dem Geschlecht einer Person in letztwilligen Verfügungen und Stiftungserklärungen oder Gesellschaftsverträgen (Geschlechterklauseln; Klampfl, Geschlechterklauseln in letztwilligen Verfügungen – rechtmäßige Ausübung der Testierfreiheit oder sittenwidrige Diskriminierung? JEV 2016, 178; Kalss/Dauner-Lieb, Töchter unerwünscht? Weder die einzelne Gesellschaft noch die Wirtschaft können sich das leisten, GesRZ 2016, 249), werden in der Literatur folgende Auffassungen vertreten:

7.1. Graf (Unzulässigkeit von Diskriminierungen im Privatstiftungsrecht, in JB Stiftungsrecht 2007, 94; vgl ders in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 879 Rz 223) verficht die Ansicht, dass solche Klauseln aufgrund mittelbarer Drittwirkung des Gleichheitssatzes nichtig seien. Graf erachtet die Entscheidung 7 Ob 193/04i als zutreffend, weil durch die für die Nacherbschaft geltende Regelung eine allgemeine Regel aufgestellt werde, deren offen artikulierter Zweck gerade die Durchführung einer anstößigen Diskriminierung sei. Im Falle eines Rechtsstreits wäre ein Gericht sodann gezwungen, zur Begründung seines Urteils jene Differenzierung durchzuführen, die von Art 7 B-VG gerade untersagt werde. Anders würde der Fall aussehen, wenn der Testator die Erben unmittelbar bestimme, also etwa nur seine Söhne A und B, nicht aber seine Töchter C und D letztwillig bedenke. Da in diesem Fall das Gericht nicht gezwungen wäre, zur Begründung seiner Entscheidung auf die anstößigen Kriterien zu rekurrieren, sei ein solches Testament gültig. Dieselben Wertungen seien nun auch im Stiftungsrecht zu beachten. Einem Stifter sei es verwehrt, für die Bestimmung der Begünstigten Regelungen aufzustellen, die in Widerspruch zu grundrechtlichen Wertungen an verpönte Kriterien anknüpfen, um Differenzierungen zwischen möglichen oder tatsächlichen Begünstigten vorzunehmen. Dies sei beim Stiftungsrecht vor allem auch deshalb geboten, da diese unter Umständen 100 Jahre besteht und diese Regelung der Stiftungserklärung nach dem Tod des Stifters nicht mehr geändert werden kann.

7.2. Kalss und Löffler meinen hingegen in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung und Lehre, dass der Stifter – jedenfalls bei natürlichen Personen – jedes beliebige Kriterium für die Auswahl der Begünstigten heranziehen könne, also auch Alter, Rasse, Geschlecht, Haut-, Haar- oder Augenfarbe (Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG [1995] § 1  22; Löffler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 5 Rz 5). Auch N. Arnold verneint eine Gleichbehandlungspflicht und sieht keine Bedenken gegen eine Differenzierung zwischen verschiedenen Begünstigten oder Personen, mag diese auch sachlich nicht nachvollziehbar sein. Es sei auch zulässig, dass der Stifter zwischen ehelichen und unehelichen Nachkommen differenziert oder eine Auswahl nach Geschlecht vornimmt (N. Arnold, PSG³ [2013] § 5 Rz 25).

7.3. In einem späteren Aufsatz zu Geschlechterklauseln in Gesellschaftsverträgen kommen Kalss und Dauner-Lieb (GesRZ 2016, 249) nach Analyse einfachgesetzlicher Bestimmungen zum Ergebnis, dass diese gesetzlichen Regelungen zur Aufladung der Guten-Sitten-Klausel des § 879 Abs 1 ABGB heranzuziehen seien. Generell-abstrakte Regelungen eines Gesellschaftsvertrags oder nachgeordneter Regelwerke, die keine sachliche Differenzierung vorsehen, würden dem Gleichbehandlungsgebot widersprechen. Nur wenn ein vernünftiger sachlicher Grund bestehe, der eine Differenzierung zuließe, werde mit einer entsprechenden Klausel nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen. Selbiges gelte auch für die Festlegung von Begünstigten in Privatstiftungen.

7.4. Berka (GES 2017, 347) geht hingegen grundsätzlich von der Zulässigkeit von Geschlechterklauseln aus. Grundrechte kämen in vertraglichen Rechtsverhältnissen nur dann zum Tragen, wenn entweder Freiheitsrechte des Einzelnen in besonderer Weise betroffen sind oder wenn Fälle struktureller Unterlegenheit vorliegen. Daraus folge, dass Geschlechterklauseln in Gesellschaftsverträgen nur dann einer Sachlichkeitsprüfung unterzogen werden sollten, wenn es dafür überzeugende Gründe (etwa strukturelle Unterlegenheit) gibt. Das lasse sich nicht allgemein sagen, sondern hänge von der Gestaltung der Klausel und dem konkreten Sachverhalt ab. Häufig werde aber keine Situation einer besonderen Schutzwürdigkeit vorliegen: Das Erschweren des Eintritts einer Erbin in eine bestehende Gesellschaft wegen ihres Geschlechts stelle zwar einen Nachteil dar, der unter Umständen angestrebte wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeiten behindern kann. Eine grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsentfaltung in zentralen Bereichen der menschlichen Person werde dadurch jedoch nicht gravierend beeinträchtigt. Zudem würden die Gesellschafter der bestehenden Gesellschaft selten aus einer Situation einer strukturellen Überlegenheit handeln.

7.5. Klampfl (JEV 2016, 178) bejaht die Sittenwidrigkeit von Geschlechterklauseln aufgrund mittelbarer Drittwirkung des Gleichheitsgebots. Maßgebliche Argumente zieht er aus der Entscheidung 7 Ob 193/04i und aus der Rechtsprechung des EGMR. Dass der Oberste Gerichtshof das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage verneinte, hält er für ein Indiz dafür, dass solche Klauseln jedenfalls sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB sein könnten. Ebenso wie Kalss/Dauner-Lieb vertritt er, dass einfachgesetzliche Regelungen (wie etwa das Gleichbehandlungsgesetz) für eine Unzulässigkeit von Geschlechterklauseln sprechen würden. Er legt dar, wie Testierfreiheit und Grundsatz der Gleichbehandlung abzuwägen seien. Voraussetzung sei eine nicht bloß geringfügige nachteilige Differenzierung, die auf das Geschlecht der betroffenen Personen als kausales Unterscheidungskriterium abstellt. Die Ermittlung der Kausalität solle durch Auslegung der letztwilligen Verfügung und durch Ermittlung des wahren Willens des Erblassers erfolgen. Selbst bei Vorliegen einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts könne aber eine solche Klausel zulässig sein, sofern ein vernünftiger sachlicher Grund für die Differenzierung bestehe.

8.1. Die deutsche Rechtslage ist der österreichischen vergleichbar. Im deutschen Verfassungsrecht ist es herrschende Auffassung, dass die Grundrechte keine unmittelbare Drittwirkung gegenüber Privaten entfalten, sondern diese bloß mittelbar über die Auslegung und Anwendung des Privatrechts, insbesondere seiner Generalklauseln wirken (vgl etwa Di Fabio in Maunz/Dürig, Grundgesetz [2002] Art 2 Rz 109; Kloepfer, Verfassungsrecht II [2010] Rz 47 – beide mit weiteren Nachweisen; BVerfG 1 BvR 400/51 BVerfGE 7, 198 („Lüth-Urteil“). § 138 dBGB, wonach ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig ist, bildet den Ansatzpunkt für eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im privatrechtlichen Bereich (Armbrüster in MünchKomm, BGB7 [2015] § 138 Rz 20; Leipold in MünchKomm, BGB7 § 2064 Rz 15; Sack/Fischinger in Staudinger, BGB [2017] § 138 Rz 97). Nach Art 3 Abs 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Männer und Frauen sind gleichberechtigt (Art 3 Abs 2 GG). Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden (Art 3 Abs 3 GG). Grundgesetzlich verbürgt sind die Privatautonomie – sie wird aus Art 2 Abs 1 GG abgeleitet (vgl Di Fabio aaO Rz 101 ff) und die in Art 14 GG ausdrücklich angeordnete Testierfreiheit.

8.2. Zur Frage der Zulässigkeit von Geschlechterklauseln in letztwilligen Verfügungen geht in der deutschen Literatur die herrschende Ansicht vom grundsätzlichen Vorrang der Privatautonomie aus; ein Teil der Literatur argumentiert für eine Drittwirkung des Gleichbehandlungsgebots:

a) In der älteren Literatur vertrat Hueck (Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht [1958] 114, 253; ähnlich auch Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in FS Nawiasky [1956] 160, 168), eine ungleiche Behandlung stelle selten eine so schwere Verfehlung dar, dass sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Auch ergebe sich aus Art 3 Abs 3 GG kein Vorrang des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor der ebenfalls grundrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit.

b) Nach Mikat (Gleichheitsgrundsatz und Testierfreiheit, in FS Nipperdey [1965] 581) kommt es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit aufgrund mittelbarer Drittwirkung von Grundrechten darauf an, ob das gegenwärtige Rechtsbewusstsein ein Grundrecht als derart wesentlich und unabdingbar empfindet, dass seine Verletzung im Privatrechtsbereich zugleich einen Angriff auf die Ordnung der rechtsstaatlich verfassten Gemeinschaft darstellen würde. Maßgeblich sei, ob das Rechtsbewusstsein der Gemeinschaft die durch das Grundrecht gebotene Wertverwirklichung als gestört ansieht, wenn nicht auch die Bürger ihr Individualverhalten danach ausrichten. Grundsätzlich seien auch dem Gleichbehandlungsgebot widersprechende Differenzierungen zulässig.

c) Für Bezzenberger (Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung im bürgerlichen Recht, AcP 196 [1996], 395) bietet das gesetzliche Pflichtteilsrecht ausreichende Milderung der Härten der verfassungsrechtlich geschützten Testierfreiheit. Daher seien dem Testator im Übrigen alle Ungleichbehandlungen – selbst solche nach Abstammung und Rasse der Bedachten oder Hintangesetzten – erlaubt.

d) Lange (Erbrecht² [2017] 64) hält fest, dass eine gegen Art 3 Abs 3 GG verstoßende Diskriminierung in letztwilligen Verfügungen zwar grundsätzlich gemäß § 138 dBGB sittenwidrig und damit nichtig sein könne. Aufgrund der Tatsache, dass den Grundrechten keine unmittelbare Drittwirkung zukommt, stelle es aber keinen Verstoß gegen Art 3 Abs 3 GG dar, wenn der Erblasser etwa systematisch den männlichen Teil seiner Familie gegenüber dem weiblichen bevorzugt. Nach Sack/Fischinger (aaO § 138 Rz 686) kann ein Testament nur sittenwidrig sein, wenn über die testamentarische Beschränkung oder den Ausschluss des gesetzlichen Erbanspruchs hinaus besonders schwerwiegende Umstände hinzukommen. Eine Missachtung des Differenzierungsverbots des Art 3 Abs 3 GG führe nicht schon ohne Weiteres zum Verdikt der Sittenwidrigkeit, weil eben auch die Testierfreiheit nach Art 14 GG grundrechtlichen Schutz genieße. Diese umfasse auch die Freiheit, die Vermögensnachfolge nicht an den allgemeinen gesellschaftlichen Überzeugungen oder den Anschauungen der Mehrheit auszurichten. In dieselbe Richtung geht die Auffassung Ottes (in Staudinger, BGB [2013] Vor §§ 2064–2086 Rz 152), wonach für eine Ausstrahlung von Art 3 Abs 3 GG auf die Beurteilung erbrechtlicher Verfügungen kein Raum sei.

e) Demgegenüber vertrat bereits 1971 v. Lübtow (Erbrecht 17) unter Berufung auf Boehmer (in Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte II [1954] 422) die Auffassung, Art 3 Abs 3 GG sei ein maßgebendes Auslegungsprinzip für § 138 dBGB, weshalb eine Verfügung, die jemanden aus diesen Gründen benachteiligt oder bevorzugt, nichtig sei.

f) Thielmann (Sittenwidrige Verfügungen von Todes wegen [1973] 303) lehnt insbesondere die von Mikat vorgenommene Abgrenzung, dass bloß „rassische“ und religiöse Diskriminierungen unzulässig seien, sonstige in Art 3 Abs 3 GG genannten Gruppen allerdings ähnliche Ungleichbehandlungen hinnehmen müssten, ab. Drittwirkung entfalte Art 3 Abs 3 GG immer dann, wenn die von der letztwilligen Verfügung ausgehenden Wirkungen derart intensiv sind, dass sie einen durchschnittlich standhaften Menschen veranlassen würden, das diskriminierende Merkmal abzulegen, wäre er dazu imstande. Daher treffe einen Testator über umfangreiche, wertvolle Nachlässe eine größere Verantwortung, als wenn es nur um Kleinigkeiten gehe. Darüber hinaus könne eine Diskriminierung durch ein sachgerechtes Motiv gerechtfertigt sein, wobei die Zu- und Abneigungen des Erblassers stets ein zureichender Grund seien, die keiner besonderen Rechtfertigung im Einzelfall bedürften.

g) Canaris (Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 [1984], 201 [236 f]) bejaht die Unzulässigkeit diskriminierender Bestimmungen in letztwilligen Verfügungen. Man sollte aus Art 3 GG ein (ungeschriebenes) gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 dBGB ableiten, wonach Rechtsgeschäfte ihrem Inhalt nach nicht das Geschlecht oder eines der in Art 3 Abs 3 GG genannten Merkmale zum Differenzierungskriterium erheben dürfen. Folglich seien auch Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen, nach denen beim Tode eines Gesellschafters nur männliche Abkömmlinge das Recht zum Eintritt in die Gesellschaft haben, im Umfang der Beschränkung der Nachfolgemöglichkeit nichtig. Die Nichtigkeit ergreife nur die Beschränkung der Nachfolgemöglichkeit auf männliche Abkömmlinge und lasse nach ihrem Schutzzweck die Nachfolgeklausel als solche unberührt. Davon abgesehen stehe es aber jedem Erblasser selbstverständlich frei, unter seinen Kindern nur einen Sohn auszusuchen und zum Erben einzusetzen. Tue er dies aber bloß deshalb, weil es ein Sohn ist, so wäre diese Erbeinsetzung unwirksam. Ein solches Motiv müsse die übergangene Person allerdings erst einmal beweisen. Dass damit im Ergebnis eine „unmittelbare“ Drittwirkung von Art 3 GG besteht, rechtfertigt Canaris damit, dass kein legitimes Interesse an der Vornahme von Diskriminierungen durch den Inhalt von Rechtsgeschäften ersichtlich sei, zumal es nach der Art der fraglichen Fälle nicht um eine Einschränkung eigener, sondern um die Beeinträchtigung fremder Grundrechte gehe.

h) Foerster (Diskriminierende Regelungen der Nachfolge in die Verbandsmitgliedschaft, AcP 213 [2013], 218) plädiert für die Unzulässigkeit von Geschlechterklauseln in generell-abstrakten Nachfolgeregelungen in Verbandsverfassungen. Es seien keine Wertungsgesichtspunkte vorhanden, die trotz der grundlegenden Wertung des Art 3 Abs 3 GG ein Bedürfnis für eine entsprechende Differenzierung nach dem Geschlecht erkennen ließen. Vor dem Hintergrund, dass die deutsche Rechtsprechung und herrschende Auffassung in der vergleichbaren erbrechtlichen Problematik die Testierfreiheit großzügig interpretieren und daher Sittenwidrigkeit regelmäßig verneinen, legt er dar, dass Nachfolgeregelungen in Verbandsverfassungen unter Umständen anders zu beurteilen seien. So treffe eine Verbandsverfassung für den jeweiligen Verband abstrakt-generelle Regelungen für alle Mitglieder, wohingegen eine Verfügung von Todes wegen mit der Zuordnung des Nachlasses des Erblassers einen konkreten Einzelfall im Blick habe. Verbandsverfassungen seien gegenüber Testamenten längerfristig (über mehrere Generationen) angelegt und regelten den Zustand des jeweiligen Verbands als Dauerzustand. Über die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte gerate eine Geschlechterklausel in Konflikt mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 3 GG. Eine generelle Annahme, die Abkömmlinge eines Geschlechts seien als Nachfolger geeigneter als andere, müsse als überwunden gelten. Neben den mittelbaren Auswirkungen auf die Nachfolger sei es auch nicht mehr zeitgemäß, von einem Verbandsmitglied zu verlangen, dass dieses seine Lebensführung entsprechend anpasse, um mindestens ein anhand der abstrakten Kriterien nachfolgeberechtigtes Familienmitglied in seinem Familienstamm zu haben. Zulässig seien aber konkret-individuelle Differenzierungen, etwa die Bevorzugung der einen Tochter oder des einen Sohnes.

9. Auf einfachgesetzlicher Ebene in Österreich versucht insbesondere das Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) eine Diskriminierung von Frauen in der Arbeitswelt zu beseitigen. Das Gesetz verbietet für den Rechtsverkehr zwischen Privaten in bestimmtem Umfang unmittelbare wie mittelbare Diskriminierung aufgrund bestimmter Merkmale eines Menschen (Rebhahn in Rebhahn, Kommentar zum Gleichbehandlungsgesetz [2005] Einleitung Rz 1).

9.1. Zu dem von den Bestimmungen des I. Teils des Gleichbehandlungsgesetzes „Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt“ erfassten Bereich zählten nach dessen Stammfassung auch die „Bedingungen für den Zugang zu selbständiger Erwerbstätigkeit“ (§ 1 Abs 1 Z 4 GlBG). Aufgrund des Geschlechts durfte niemand unmittelbar oder mittelbar „bei den Bedingungen für den Zugang zu selbständiger Erwerbstätigkeit“ diskriminiert werden (§ 4 Z 3 GlBG).

9.2. Mit der Richtlinie 2010/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zur Aufhebung der Richtlinie 86/613/EWG des Rates, sollte der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben oder zur Ausübung einer solchen beitragen, in den Mitgliedsstaaten der EU verwirklicht werden (ErwGr 1). Insbesondere in Bezug auf die Gründung, Einrichtung oder Erweit