TE OGH 2019/3/20 5Ob187/18p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Painsi, Dr. Steger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Plankel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R*****, vertreten durch die Bischof Zorn + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 23.256,56 EUR sA, über die Revision und den Rekurs der klagenden Partei (Revisionsinteresse 6.859,98 EUR, Rekursinteresse 16.396,58 EUR) gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Mai 2018, GZ 11 R 59/18d-28, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Februar 2018, GZ 2 Cg 18/17g-20, teilweise als Teilurteil bestätigt und im Übrigen aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52 EUR (darin 104,42 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Dem Rekurs der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung über diesen Teil der Klageforderung als Teilurteil lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 16.396,58 EUR samt 4 % Zinsen seit 20. 3. 2017 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Die Entscheidung über die hierauf entfallenden Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen – nämlich hinsichtlich der Entscheidung über die Gegenforderung – wird die Entscheidung des Erstgerichts aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.“

Die Kosten der hierauf entfallenden Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Ehe der Streiteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 21. 6. 2017 aus dem Verschulden beider Teile rechtskräftig geschieden.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten Schadenersatz für die ihr aufgelaufenen Detektivkosten von 23.256,56 EUR samt 4 % Zinsen ab 20. 3. 2017. Der Beklagte habe offensichtlich seit geraumer Zeit eine außereheliche geschlechtliche Beziehung unterhalten. Um diese Verletzung der ehelichen Treue nachweisen zu können, habe die Klägerin einen Detektiv mit der Überwachung des Beklagten betraut.

Der Beklagte wandte (ua) ein, die Betrauung eines Detektivs sei überflüssig und unzweckmäßig gewesen, weil der Beklagte seine außereheliche Beziehung offengelegt hätte, wenn ihn die Klägerin danach gefragt hätte. Der von der Klägerin beauftragte Detektiv habe unzulässigerweise eine verdeckte Ortung und eine verdeckte Videoüberwachung durchgeführt. Aus diesen Beobachtungsmaßnahmen könne kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden. Mit Schriftsatz vom 13. 2. 2018 brachte der Beklagte ergänzend vor, er habe das gemeinsame Kind der Streitteile in seinem Haushalt betreut und hiefür im Zeitraum 4. 9. 2014 bis 8. 1. 2018 insgesamt 26.946,01 EUR aufgewendet. Als geldunterhaltspflichtiger Elternteil sei die Klägerin ihm gegenüber zum Ersatz verpflichtet. Der Beklagte wende daher den genannten Betrag aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht wies den Schriftsatz des Beklagten vom 13. 2. 2018 und das darin enthaltene Vorbringen als unzulässig zurück und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 16.396,58 EUR samt Zinsen. Das Mehrbegehren von 6.859,98 EUR wies das Erstgericht ab. Der Beklagte habe eine ehewidrige Beziehung unterhalten, ohne die Klägerin darüber zu informieren. Ausgehend von den Grundsätzen der Rechtsprechung zum Ersatz der Detektivkosten sei die Klägerin berechtigt gewesen, einen Detektiv zu beauftragen. Die von ihm aufgewendete Zeit sei ebenso wie die Fahrtkosten und die Kosten einer Meldeanfrage zu ersetzen. Nicht berechtigt, weil nicht ersatzfähig, seien das weiterverrechnete Strafmandat und 15 der 16 durchgeführten Meldeanfragen. Gleiches gelte für die Kosten eines Ortungsgeräts und eines Videogeräts. Mit deren Einsatz habe der Detektiv gegen § 1 DSG und § 16 ABGB verstoßen und (zumindest) eine Verwaltungsübertretung nach §§ 51 und 52 DSG begangen. Eine Vereinbarung über den Ersatz von Kosten einer strafbaren Handlung sei sittenwidrig und unwirksam, weshalb diese Kosten nicht ersatzfähig seien.

Das Berufungsgericht gab der gegen die Abweisung des Mehrbegehrens erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil insoweit als Teilurteil. Der gegen den klagestattgebenden Teil der Entscheidung gerichteten Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht Folge, hob das Urteil insoweit auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Klägerin ziehe in ihrer Berufung die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach der Detektiv durch die Ortung und die Videoüberwachung einen Straftatbestand iSd § 51 DSG und/oder § 52 DSG verwirklicht habe, nicht in Zweifel. Eine zwischen der Klägerin und dem Detektiv getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin für diese verbotenen Überwachungsmaßnahmen ein Entgelt zahlen müsse, sei daher nicht erzwingbar und gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. In diesem Umfang sei der Klägerin deshalb keine als Schaden einzustufende Verbindlichkeit erwachsen. Sie habe demnach auch keinen Anspruch auf eine Abgeltung der für diese Schritte aufgelaufenen Kosten. Mit ihren Ausführungen zu den vom Erstgericht ebenfalls nicht honorierten 15 Meldeabfragen entferne sich die Klägerin von den Feststellungen zur fehlenden Notwendigkeit dieser Abfragen. Schon deshalb sei die Klageabweisung durch das Erstgericht zu bestätigen. Ersatz für die Auslagen, die dem betrogenen Ehegatten durch Überwachung des der Verletzung der ehelichen Treue verdächtigen Ehegatten entstanden seien, könnten aus dem Titel des Schadenersatzes nur verlangt werden, wenn die Aufklärung geboten sei. Der Oberste Gerichtshof habe ausgesprochen, dass der Dritte nur dann hafte, wenn er ehewidrige Kontakte gegenüber dem verletzten Ehepartner wahrheitswidrig bestreite oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantworte, diesen Ehegatten damit im Unklaren über die Beziehung lasse und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursache. Eine solche Nachforschungspflicht bestehe auch im Verhältnis zwischen den Ehegatten, zumal eine mit hohen Kosten verbundene Aufklärung durch eine Detektei nur dann geboten sei, wenn diese Klärung nicht auch durch ein kurzes Gespräch zwischen den Ehepartnern erfolgen könne. Hier habe die Klägerin einen Detektiv mit der Klärung der von ihr vermuteten außerehelichen Beziehung des Beklagten betraut, ohne den Beklagten davor auf ihren Verdacht anzusprechen. Damit habe die Klägerin ihre Nachforschungspflicht verletzt. Allerdings habe das Erstgericht zur Behauptung des Beklagten, wonach er die außereheliche Beziehung eingestanden hätte, wenn er von der Klägerin darauf angesprochen worden wäre, keine Feststellungen getroffen. Im fortgesetzten Verfahren sei dies nachzuholen. Hätte der Beklagte die außereheliche Beziehung über Vorhalt zugegeben, wäre das noch offene Teilbegehren abzuweisen. Hätte der Beklagte das außereheliche Verhältnis abgestritten oder dazu überhaupt nichts gesagt, bestehe die Klageforderung im noch offenen Umfang zu Recht. Dann müsste aber auch die vom Erstgericht bisher nicht geprüfte Gegenforderung dem Grunde und der Höhe nach geklärt werden. Die Zurückweisung des Schriftsatzes des Beklagten, in dem er seine Gegenforderung erhoben und dazu ein ergänzendes Vorbringen erstattet habe, begründe einen von ihm zutreffend gerügten primären Verfahrensmangel.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision (gegen das Teilurteil) und der Rekurs (gegen den Aufhebungsbeschluss) zulässig seien, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage fehle, ob ein Detektiv, der nach § 51 DSG und/oder § 52 DSG strafbare Überwachungsmaßnahmen durchführe, die dafür aufgelaufenen Kosten seinem Auftraggeber verrechnen dürfe, und ob der für die Geltendmachung von Detektivkosten geforderte Aufklärungsbedarf nur dann vorliege, wenn ein Ehegatte das vom anderen Ehegatten vermutete außereheliche Verhältnis auf Nachfrage nicht offen lege.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich die Revision und der – unrichtig als Revisionsrekurs bezeichnete – Rekurs der Klägerin. Mit ihrer Revision gegen das bestätigende Teilurteil begehrt sie dessen Abänderung im Sinn des Zuspruchs von 6.859,98 EUR, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Mit ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss strebt die Klägerin die Wiederherstellung des Ersturteils an.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die ordentliche Revision der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben und das Teilurteil des Berufungsgerichts zu bestätigen, in eventu die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht (das Erstgericht) zurückzuverweisen. In seiner Rekursbeantwortung beantragt der Beklagte, in der Sache selbst im Sinne einer Abweisung des Teilbegehrens von 16.396,58 EUR zu entscheiden, in eventu den Rekurs der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen, in eventu dem Rekurs der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – nicht zulässig. Der Rekurs ist zulässig; er ist teilweise im Sinn der Erlassung eines klagsstattgebenden Teilurteils berechtigt.

1. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anerkennt den Anspruch des verletzten Ehegatten auf Ersatz angemessener, das heißt nach der Interessenlage gerechtfertigter Überwachungskosten bei tatsächlich ehewidrigen Beziehungen sowohl gegen den Drittstörer als auch gegen den treulosen Ehepartner (RIS-Justiz RS0022943; RS0022959). Detektivkosten können gesondert, also unabhängig von einem allenfalls auch gleichzeitig geführten Ehescheidungsprozess eingeklagt werden, weil ein Ehegatte, dessen Ehe durch ehewidrige Beziehungen seines Partners zu einer dritten Person gestört wird, ganz allgemein ein besonderes Interesse daran hat, sich Klarheit über den Sachverhalt unabhängig davon zu verschaffen, ob er rechtliche Schritte unternehmen will oder ob das Verhalten des Ehestörers für die Zerrüttung der Ehe kausal war. Dem Ehegatten steht daher unabhängig von der Möglichkeit, die Detektivkosten in einem Ehescheidungsverfahren als vorprozessuale bzw außerprozessuale Kosten geltend zu machen, ein Schadenersatzanspruch zu, für den der Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0022943 [T21]). Dieses Recht, sich durch Betrauung eines Detektivs Gewissheit zu verschaffen, findet seine Grenze dort, wo die Überwachung offenkundig überflüssig, von vornherein aussichtslos und erkennbar unzweckmäßig ist oder aber Rechtsmissbrauch vorliegt (RIS-Justiz RS0022943 [T16, T26]; RS0022959 [T12, T14]; vgl RS0057503 [T4]).

2.1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Teilbegehren auf Ersatz der Kosten für die vom beauftragten Detektiv in Rechnung gestellten Positionen für den Einsatz eines Ortungsgeräts und eines Videogeräts, für 15 von insgesamt 16 Meldeabfragen und für ein Strafmandat. Die Vorinstanzen haben eine Ersatzpflicht des Beklagten übereinstimmend verneint.

2.2. In Bezug auf die Kosten für Ortung und Videoüberwachung begründeten die Vorinstanzen dies im Wesentlichen damit, dass der Detektiv insoweit einen Straftatbestand iSd § 51 DSG und/oder § 52 DSG verwirklicht habe. Die zwischen der Klägerin und dem Detektiv getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin für diese verbotenen Überwachungsmaßnahmen ein Entgelt zahlen müsse, sei daher nicht erzwingbar und gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig, sodass der Klägerin in diesem Umfang keine als Schaden einzustufende Verbindlichkeit erwachsen sei.

2.3. Diese in der Zulassungsbegründung aufgeworfene Frage kann im Revisionsverfahren nicht mehr releviert werden. Bereits das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Detektiv mit dem Einsatz des Ortungsgeräts und des Videogeräts gegen § 1 DSG und § 16 ABGB verstoßen und eine Verwaltungsübertretung nach §§ 51 und 52 DSG begangen habe, eine Vereinbarung über den Ersatz von Kosten einer solchen strafbaren Handlung sittenwidrig und unwirksam sei, sodass diese Kosten nicht ersatzfähig seien. In ihrer Berufung setzte sich die Klägerin mit der (Un-)Richtigkeit dieser Beurteilung nicht auseinander. In ihrer Rechtsrüge machte sie vielmehr geltend, dass dem Anspruch des verletzten Ehegatten auf Ersatz der Kosten die Rechtswidrigkeit einer detektivischen Handlung deshalb nicht entgegen stehe, weil die Verwertung von rechtswidrig erlangten Beweisen im Zivilprozess zulässig sei. In Bezug auf die allfällige Rechtswidrigkeit der detektivischen Handlung beschränkte sich die Klägerin auf die Feststellung, dass diese weiterhin in Abrede gestellt werde. Erstmals in ihrer Revision wendet sich die Klägerin mit konkreten Argumenten gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Ortung und Videoüberwachung seien nach dem DSG unzulässig. Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – sei es in der Berufung, sei es in der Revision – erfordert aber die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig sein soll (RIS-Justiz RS0043480 [T14, T20]). Sie fehlt daher, wenn sich der Rechtsmittelwerber – wie die Klägerin – mit den rechtlichen Argumenten des Gerichts gar nicht auseinandersetzt (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T9]). In der Revision kann die unterbliebene Rechtsrüge zu im Berufungsverfahren nicht oder nicht gehörig bekämpften selbständigen Streitpunkten nicht nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043573 [T2, T13, T29, T31, T33, T36, T43]; RS0043338 [T10, T11, T27]; RS0043480 [T22]; RS0043605 [T1]).

2.5. Die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Zivilprozess hat mit der Frage der Rechtswirksamkeit einer Vereinbarung über derartige rechtswidrige Handlungen und der Durchsetzbarkeit einer daraus abgeleiteten Entgeltverpflichtung nichts zu tun. Besteht die Entgeltforderung des beauftragten Detektivs gegenüber der Klägerin nicht zu Recht, ist der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Mit den rechtlichen Argumenten des Erstgerichts hat sich die Klägerin in ihrer Berufung nicht auseinandergesetzt. Dies hat – ungeachtet dessen, dass sich das Berufungsgericht mit einzelnen Aspekten dieser Beurteilung befasst hat (RIS-Justiz RS0043480 [T10, T13]; RS0043573 [T14]) – zur Folge, dass es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, auf diesen Streitpunkt einzugehen.

2.6. Die Revision der Klägerin zeigt auch hinsichtlich der Kosten für die nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht zweckmäßigen Meldeabfragen und das Strafmandat keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf; sie ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen und daher Anspruch auf Kostenersatz (RIS-Justiz RS0112296).

3.1. Gegenstand des Rekursverfahrens ist das vom Erstgericht zugesprochene Teilbegehren auf Ersatz der sonstigen, über die Kosten für die Ortung und Videoüberwachung, die nicht zweckmäßigen Meldeabfragen und das Strafmandat hinausgehenden Detektivkosten. Sämtliche Ausführungen der Rekurswerberin zur Ersatzfähigkeit der Kosten für die Ortung und Videoüberwachung sind daher von vornherein verfehlt. Diese beziehen sich auf das Teilurteil und nicht auf den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, welchen die Klägerin mit Rekurs bekämpft.

3.2. Die Zulässigkeit des Rekurses sehen das Berufungsgericht und – diesem folgend – die Klägerin darin begründet, dass es zur Frage, ob der für die Geltendmachung von Detektivkosten geforderte Aufklärungsbedarf nur dann vorliege, wenn ein Ehegatte das vom anderen Ehegatten vermutete außereheliche Verhältnis auf Nachfrage seitens des beeinträchtigten Ehegatten nicht offen lege, noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gebe.

3.3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestehe eine Ersatzpflicht (auch) des untreuen Ehegatten nur dann, wenn dieser ehewidrige Kontakte gegenüber dem verletzten Ehegatten wahrheitswidrig bestreite oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantworte, diesen damit im Unklaren über die Beziehung lasse und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursache.

3.4. Diese Rechtsauffassung steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Entscheidung 4 Ob 52/06k eine generelle Obliegenheit zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hielt der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung ausdrücklich fest, dass eine derartige Verpflichtung im Regelfall nicht besteht, weil durch die damit möglicherweise verursachten (weiteren) Heimlichkeiten der Zweck eines Überwachungsauftrags gefährdet werden könnte. Diesen Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten im Regelfall nicht besteht, hat der Oberste Gerichtshof in nachfolgenden Entscheidungen bekräftigt (3 Ob 227/13y; 4 Ob 100/15g). In dem zu 4 Ob 52/06k zu beurteilenden Fall galt letztlich nur aufgrund der besonderen Konstellation im Ergebnis Anderes. Die Haftung der Beklagten beruhte nämlich auf der besonderen Vertrauenslage, die sich aus einer im Dreiergespräch getroffenen Vereinbarung ergeben hatte. Diese Nahebeziehung führte aber auch zur Obliegenheit der Klägerin, vor einem Auftrag an ein Detektivbüro mit der ihr bekannten und von ihr verdächtigten Beklagten Kontakt aufzunehmen. Denn wer seinen Anspruch nur mit einem besonderen Vertrauensverhältnis begründen kann, muss auch selbst diesem Verhältnis entsprechend handeln.

3.5. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht daher im Regelfall keine Verpflichtung zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten, weil durch die damit möglicherweise verursachten (weiteren) Heimlichkeiten der Zweck eines Überwachungsauftrags gefährdet werden könnte. Gleiches gilt umso mehr im Verhältnis zwischen den Ehegatten, ist doch die Gefahr, dass die Nachfrage beim Ehegatten zu (weiteren) Heimlichkeiten und gezielten Verschleierungshandlungen führt, entsprechend höher, zumal der Ehegatte in der Regel ein größeres Interesse daran haben wird, dass sein Verhalten geheim bleibt, als der vermeintliche Ehestörer. Im hier zu beurteilenden Fall liegt auch keine besondere Konstellation vor, die mit dem der Entscheidung 4 Ob 52/06k zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar ist und die im Verhältnis zum Störer oder zum Ehegatten die Obliegenheit der Nachfrage vor Beauftragung eines Detektivs ausnahmsweise zu rechtfertigen vermag.

3.6. Zweck des Rekurses ist die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig – oder gar nicht bekämpft –kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob und inwieweit die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (RIS-Justiz RS0042179; RS0043414 [T8, T12]). Hier ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe eine Nachforschungsobliegenheit verletzt, aber nicht richtig. Die Klägerin rügt daher zu Recht, dass das Berufungsgericht die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils insofern zu Unrecht anordnete, als es mangels Verletzung einer Nachforschungsobliegenheit keiner Feststellungen zur behaupteten Reaktion des Beklagten bedarf.

3.7. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Schriftsatzes des Beklagten, in dem er eine Gegenforderung erhob und dazu ein ergänzendes Vorbringen erstattete, als relevanten Verfahrensmangel qualifiziert. Ausgehend von der teilweisen Berechtigung der Klageforderung ist daher diese Gegenforderung des Beklagten dem Grunde und der Höhe nach zu klären (vgl RIS-Justiz RS0020019). Das Erstgericht hat dies – ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht – unterlassen und dazu insbesondere keine Feststellungen getroffen. Insofern erweist sich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als zutreffend. Die erhobene Gegenforderung ist allerdings mangels eines rechtlichen Zusammenhangs nicht konnex (vgl RIS-Justiz RS0040702), sodass gemäß § 391 Abs 3 ZPO ein Teilurteil auch über diesen entscheidungsreifen Teil der Klageforderung gefällt werden kann.

3.8. Die Kostenvorbehalte gründen sich auf § 52 ZPO.