TE OGH 2019/3/26 4Ob39/19t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, *****, vertreten durch Gheneff Rami Sommer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei ***** „Ö*****“ GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 34.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. Jänner 2019, GZ 129 R 123/18h-9, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Beide Parteien sind Medieninhaber jeweils einer Tageszeitung, die miteinander im Wettbewerb stehen.

Seit dem Frühsommer 2018 ergänzt die Beklagte auf dem Titelblatt ihrer Tageszeitung das Wort „Österreich“ um eine rund 10 mm breite und 11 mm hohe Österreich-Fahne wie folgt:

Das vollständige Titelblatt ist regelmäßig wie folgt gestaltet:

Die Klägerin warf der Beklagten – für das drittinstanzliche Verfahren noch von Relevanz – einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 MSchG vor. Gestützt auf § 1 Abs 1 Z 1 UWG begehrt sie, der Beklagten die Verwendung der Staatsfahne zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, etwa der Tageszeitung der Beklagten, zu untersagen.

Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag ua deshalb ab, weil die Verwendung des Symbols nicht geeignet sei, eine mehr als unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken.

Dagegen zeigt die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage auf:

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 1 UWG ist die „Spürbarkeit“ des Verstoßes durch eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung (RIS-Justiz RS0121680; RS0117605). Ob diese Schwelle überschritten wird, begründet von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0121680 [T2]; RS0123243).

In der vom Rekursgericht vertretenen, von den Umständen des Einzelfalls geprägten Rechtsansicht, es sei auch aufgrund des „überladenen“ Titelblatts der Tageszeitung nicht anzunehmen, dass die Verwendung des nicht ins Auge springende kleinen Symbols die Nachfrage nach der Zeitung der Beklagten steigern könnte, liegt jedenfalls keine Fehlbeurteilung, die der Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung bedarf.