TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/1 W117 2203167-7

W117 2203167-7/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Druckenthaner als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit Tunesien, vertreten durch MigrantInnenverein St. Marx, im amtswegig eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG, § 76 Abs. 2a FPG, § 76 Abs. 3 Z. 1, 3 und 9 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), ein tunesischer Staatsangehöriger, reiste im Jahr 1996 unrechtmäßig nach Österreich ein und hält sich seit diesem Zeitpunkt im Bundesgebiet auf.

Am 15.04.2002 heiratete der BF eine österreichische Staatsangehörige, diese Ehe wurde mit Urteil eines Bezirksgerichtes vom 17.05.2005 für nichtig erklärt. Auf Grund dieser Aufenthaltsehe wurde dem BF vom 08.03.2004 bis 31.03.2005 ein Aufenthaltstitel erteilt.

Der BF wurde mit Urteil eines Landesgerichtes vom 12.03.2003 wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden sowie des Vergehens des versuchten Diebstahls nach den §§ 223 Abs. 2, 224, 15 und 127 Strafgesetzbuch - StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 24.06.2005 wurde der BF neuerlich wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB sowie wegen des Vergehens der mittelbaren unrichtigen Beurkundung nach § 228 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 25.06.2007 wurde der BF wegen des Vergehens des unrechtsmäßigen Erwerbes, Besitzes und Überlassens von Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 erster, zweiter und sechster Fall Suchtmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

Auf Grund der Straffälligkeit des BF wurde über ihn mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 04.03.2007 ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Seiner Ausreiseverpflichtung kam der BF nicht nach.

Am 27.05.2014 wurde der BF von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgegriffen, auf Grund des bestehenden Aufenthaltsverbotes festgenommen und dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) vorgeführt. Im Rahmen der beim Bundesamt am 28.05.2014 durchgeführten niederschriftlichen Einvernahme stellte der BF einen Antrag auf internationalen Schutz. Nach seiner diesbezüglich am 29.05.2014 durchgeführten Erstbefragung wurde dem BF vom Bundesamt eine Ladung für den 03.06.2014 übergeben. Diesem Termin kam der BF nicht nach.

Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 29.06.2015 wurde der BF wegen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 und 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

Da der Aufenthaltsort des BF in der Folge nicht festgestellt werden konnte, stellte das Bundesamt mit Aktenvermerk vom 20.04.2017 das Asylverfahren gemäß § 24 Abs. 1 Asylgesetz 2005 - AsylG ein und erließ am gleichen Tag einen den BF betreffenden Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 4 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG.

Am 23.01.2018 gab der BF dem Bundesamt seine Adresse bekannt und stellte einen Antrag auf Fortsetzung seines Asylverfahrens.

Am 15.02.2018 wurde der BF von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Grund des Festnahmeauftrages vom 20.04.2017 festgenommen und vom Bundesamt am 16.02.2018 niederschriftlich einvernommen. Im Anschluss an die Einvernahme wurde die Anhaltung des BF beendet.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 27.04.2018 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen und ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt. Gleichzeitig wurde gegen den BF gemäß § 52 Abs. 2 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG eine Rückkehrentscheidung getroffen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Tunesien zulässig sei und keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe. Einer Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt und gegen den BF ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Gegen diesen Bescheid erhob der BF Beschwerde, dieser wurde vom Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt.

Am 12.07.2018 organisierte das Bundesamt die begleitete Abschiebung des BF auf dem Luftweg für den 05.08.2018 und erließ am 26.07.2018 gemäß § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG einen Festnahmeauftrag den BF betreffend.

Am 03.08.2018 wurde der BF an seiner Wohnadresse von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen. Dabei verweigerte der BF sowohl seine Unterschrift zur Bestätigung der Zustellung der Information über die bevorstehende Abschiebung als auch seine Unterschrift zur Bestätigung der Ausfolgung des Informationsblattes für Festgenommene. Beim Abschiebeversuch am 05.08.2018 begann der BF - nachdem er bereits zuvor mehrmals angegeben hatte, nicht nach Tunesien fliegen zu wollen - im Flugzeug zu schreien, woraufhin der Pilot einen Transport des BF verweigerte. Der BF wurde in ein Polizeianhaltezentrum gebracht um am 06.08.2018 vom Bundesamt unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Arabisch zur beabsichtigten Anordnung der Schubhaft einvernommen. Dabei gab der BF im Wesentlichen an, dass er gesund sei und keine Medikamente einnehme. Er wolle freiwillig ausreisen aber nicht fliegen, da er Flugangst habe. Er befinde sich seit 1996 im Bundesgebiet und habe in mehreren Städten gearbeitet. Er habe sich illegal in Österreich aufgehalten, 2014 habe er um Asyl angesucht. Er arbeite und werde von seinen Freunden unterstützt. Er sei geschieden und wolle seine Lebensgefährtin, mit der er zwei Kinder habe, heiraten. Ein Onkel mütterlicherseits lebe in Österreich.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 06.08.2018 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Auf Grund der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde führte das Bundesverwaltungsgericht am 14.08.2018 eine mündliche Verhandlung durch, in der der BF im Wesentlichen angab, dass er sich seit 1996 in Österreich aufhalte und illegal eingereist sei. Er sei in Österreich unter falschen Identitäten aufgetreten und habe ein gefälschtes Dokument verwendet um in Österreich arbeiten zu können. Seine Lebensgefährtin kenne er seit vier oder fünf Jahren, er habe zwei Kinder mit ihr. Den Asylantrag habe er nur gestellt, um in Österreich bleiben zu können. Er sei bereits für ca. dreieinhalb Jahre verheiratet gewesen, habe sich aber vor ca. acht Jahren scheiden lassen und damit seinen Aufenthaltstitel verloren. Zu seinem Onkel in Österreich habe er keinen Kontakt. In Tunesien lebe seine Schwester, aber auch zu ihr habe er keinen Kontakt. Auf Vorhalt, dass der nächste Abschiebeversuch am 21.08.2018 stattfinden werde, gab der BF an, dass er in Österreich bleiben wolle. Er habe eine Frau und Kinder und wolle nicht nach Tunesien zurückkehren, da er dort niemanden habe. Er müsse arbeiten um Miete, Strom, Gas und Essen zu bezahlen. Er habe viele Freunde und Bekannte in Österreich.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14.08.2018 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft vorliegen.

Am 17.08.2018 stellte der BF neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher auf Grund des anhängigen Beschwerdeverfahrens als Beschwerdeergänzung anzusehen war.

Den Versuch den BF am 21.08.2018 auf dem Luftweg abzuschieben vereitelte der BF abermals durch lautes Schreien im Flugzeug, das wiederum zur Weigerung des Piloten den BF zu transportieren führte.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31.08.2018 wurde die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 27.04.2018 mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass das verhängte Einreiseverbot auf die Dauer von fünf Jahren herabgesetzt wurde. Der Rechtsvertreterin des BF wurde dieses Erkenntnis am 05.09.2018 zugestellt.

Am 20.09.2018 wurde erneut versucht, den BF nach Tunesien abzuschieben. Beim Betreten des Flugzeuges begann der BF sofort zu schreien, weshalb sich der Pilot auch dieses Mal weigerte, den BF zu transportieren. Da ein neuerlicher Versuch den BF im Rahmen eines Linienfluges abzuschieben, vom Bundesamt als nicht zielführend angesehen wurde, wurde für Jänner 2019 die Abschiebung des BF im Rahmen einer Sondermaßnahme vorbereitet.

Am 23.11.2018 wurde der BF vom Bundesamt unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Arabisch einvernommen. Dabei gab der BF im Wesentlichen an, dass er gesund sei und keine Medikamente einnehme. Zu den bisher abgebrochenen Abschiebeversuchen befragt gab der BF an, dass er bei seinen Kindern bleiben und bei seiner Familie leben wolle. Er leide unter Flugangst und werde ein Medikament zur Beruhigung nicht selbstständig einnehmen.

Das Bundesamt legte am 11.12.2018 den Akt gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit vor, woraufhin mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.12.2018 festgestellt wurde, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vorliegen.

Am 28.12.2018 legte das Bundesamt den Akt wiederum gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit vor und teilte mit, dass von der tunesischen Vertretungsbehörde mit dem BF Kontakt aufgenommen worden sei um ihn dazu zu bewegen, ohne Gewaltausbrüche nach Tunesien auszureisen. Das Bundesamt versuche eine Landeerlaubnis für eine Abschiebung im Rahmen eines Sondertransportes in Tunesien zu erhalten.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.01.2019 wurde festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Das Bundesamt versuchte den BF am 23.01.2019 im Rahmen eines Sondertransportes auf dem Luftweg nach Tunesien abzuschieben. Am 22.01.2019 fand diesbezüglich ein Gespräch mit dem BF statt, bei dem dieser abermals angab, nicht nach Tunesien zurückkehren zu wollen. Noch bevor der BF am 23.01.2019 zum Flugzeug gebracht werden konnte, teilten die tunesischen Behörden mit, dass keine Landegenehmigung für den Sondertransport erteilt werde und die bereits am 21.01.2019 erteilte Landegenehmigung wieder zurückgenommen worden sei.

Am 29.01.2019 legte das Bundesamt den Akt gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG vor und gab am 30.01.2019 eine Stellungnahme dazu ab, aus der sich im Wesentlichen ergibt, dass ein neuerlicher Versuch den BF abzuschieben im Februar 2019 geplant sei, wobei eine Abschiebung auf dem Seeweg erfolgen werde. Da der BF im Besitz eines bis 30.12.2018 gültigen Reisepasses gewesen sei, werde von der tunesischen Botschaft ein gültiges Heimreisezertifikat für den nächsten Abschiebetermin ausgestellt.

Der bisherigen Rechtsvertreterin des BF wurde am 30.01.2019 die Stellungnahme des Bundesamtes im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt. Am 31.01.2019 teilte die Rechtsvertreterin mit, dass das Vertretungsverhältnis aufgelöst worden sei, am selben Tag wurde beim Bundesverwaltungsgericht die Vollmacht des nunmehrigen Rechtsvertreters eingebracht.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, W250 2203167-1/12E, vom 01.02.2019 stellte der zuständige Einzelrichter gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht begründete seine Entscheidung folgendermaßen:

"1. Feststellungen:

1. Zum Verfahrensgang (I.1. - I.25.)

Der unter Punkt I.1. bis I.25. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben.

2. Zur Person des BF und zu den Voraussetzungen der Schubhaft

2.1. Der BF ist tunesischer Staatsangehöriger, seine Identität steht fest, die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt er nicht. Der BF ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.

2.2. Der BF wird seit 06.08.2018 in Schubhaft angehalten.

2.3. Der BF ist haftfähig. Es liegen keine die Haftfähigkeit ausschließenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Erkrankungen beim BF vor.

3. Zum Sicherungsbedarf und zur Fluchtgefahr

3.1. Der BF hat seine Abschiebung am 05.08.2018, am 21.08.2018 und am 20.09.2018 vereitelt.

3.2. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 27.04.2018 wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung getroffen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Tunesien zulässig ist. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31.08.2018 abgewiesen.

3.3. Seinen Antrag auf internationalen Schutz vom 27.05.2014 stellte der BF nur, um seiner Abschiebung zu entgehen, dem Asylverfahren hat sich der BF entzogen. Das Verfahren wurde vom Bundesamt mit Aktenvermerk vom 20.04.2017 eingestellt.

3.4. Der BF reiste im Jahr 1996 unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und verwendete unterschiedliche Identitätsdaten, um illegal zu arbeiten. Seiner Ausreiseverpflichtung auf Grund eines mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 04.03.2007 erlassenen und 10 Jahre gültigen Aufenthaltsverbotes kam der BF nicht nach.

3.5. Der BF verfügt in Österreich über eine Lebensgefährtin und zwei gemeinsame Kinder, er hat ein soziales Netz. Er wohnte vor der Anordnung der Schubhaft mit seiner Lebensgefährtin und den gemeinsamen Kindern in einer Wohnung und arbeitete illegal als Koch. Trotz dieser familiären und sozialen Bindungen entzog sich der BF seinem Asylverfahren.

4. Zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft

4.1. Der BF weist nachstehende Verurteilungen in Österreich auf:

4.1.1. Der BF wurde mit Urteil eines Landesgerichtes vom 12.03.2003 wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden sowie des Vergehens des versuchten Diebstahls nach den §§ 223 Abs. 2, 224, 15 und 127 Strafgesetzbuch - StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

4.1.2. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 24.06.2005 wurde der BF wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB sowie wegen des Vergehens der mittelbaren unrichtigen Beurkundung nach § 228 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

4.1.3. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 25.06.2007 wurde der BF wegen des Vergehens des unrechtsmäßigen Erwerbes, Besitzes und Überlassens von Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 erster, zweiter und sechster Fall Suchtmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

4.1.4. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 29.06.2015 wurde der BF wegen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 und 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

4.2. Der BF war im Besitz eines von 31.12.2013 bis 30.12.2018 gültigen tunesischen Reisepasses. Von der tunesischen Vertretungsbehörde wurde am 15.01.2019 ein von 18.01.2019 bis 02.02.2019 gültiges Heimreisezertifikat ausgestellt.

4.3. Das Bundesamt ist seiner Verpflichtung, auf eine möglichst kurze Dauer der Schubhaft hinzuwirken, nachgekommen. Der Versuch den BF am 23.01.2019 im Rahmen eines Sondertransportes nach Tunesien abzuschieben scheiterte daran, dass die tunesischen Behörden eine bereits am 21.01.2019 erteilte Landegenehmigung kurzfristig am 23.01.2019 zurückzogen. Der nächste Versuch, den BF abzuschieben, ist für Februar 2019 geplant.

4.4. Eine Änderung der Umstände für die Verhängung der Schubhaft seit 06.08.2018 und seit der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.01.2019, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft weiterhin vorliegen, hat sich im Verfahren nicht ergeben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungs- und Gerichtsakt, in die Akte des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Zahlen 2203167-1, 2203167-2, 2203167-3, 2203167-4 und 2203167-5 das Schubhaftverfahren des BF betreffend, sowie in den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl 2198104-1 das Asylverfahren des BF betreffend, in das Strafregister, in das Zentrale Fremdenregister sowie in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres.

1. Zum Verfahrensgang, zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

1.1. Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akt des Bundesamtes, dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, den Akten des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Zahlen 2203167-1, 2203167-2, 2203167-3, 2203167-4 und 2203167-5 das Schubhaftverfahren des BF betreffend, sowie aus dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl 2198104-1 das Asylverfahren des BF betreffend.

1.2. Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf dem Inhalt des Verwaltungsaktes, in dem eine Kopie des tunesischen Reisepasses des BF enthalten ist. Anhaltspunkte dafür, dass er die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Antrag des BF auf internationalen Schutz wurde rechtskräftig vollinhaltlich abgewiesen, der BF ist daher weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.

1.3. Dass der BF seit 06.08.2018 in Schubhaft angehalten wird, ergibt sich aus dem Akt des Bundesamtes sowie aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres.

1.4. Es haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, wonach beim BF eine Haftunfähigkeit vorliegen würde. Eine Haftunfähigkeit wurde vom BF nicht behauptet. In seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 21.11.2018 gab der BF zuletzt an, dass er gesund sei und keine Medikamente einnehme.

2. Zum Sicherungsbedarf und zur Fluchtgefahr

2.1. Dass der BF seine Abschiebung am 05.08.2018, am 21.08.2018 und am 20.09.2018 vereitelt hat, ergibt sich aus den im Akt des Bundesamtes einliegenden jeweiligen Berichten der Landespolizeidirektion über den Verlauf der Abschiebeversuche. Der BF rechtfertigte sein Verhalten im Luftfahrzeug jeweils damit, dass er unter Flugangst leide und deshalb nicht auf dem Luftweg nach Tunesien reisen wolle. Dieser Rechtfertigung kommt jedoch aus folgenden Überlegungen keine Glaubhaftigkeit zu:

In seiner Erstbefragung vom 29.05.2014 gab der BF mehrmals an, dass er im Jahr 1996 Tunesien mit dem Flugzeug verlassen habe. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesamt am 16.02.2018 beantwortete er die Frage wie er Tunesien verlassen habe damit, dass er 1996 legal im Besitz eines Touristenvisums mit dem Flugzeug ausgereist sei. Aus dem Bericht einer Landespolizeidirektion vom 05.08.2018 über den Abschiebeversuch vom 05.08.2018 ergibt sich, dass mit dem BF am 04.08.2018 ein Gespräch über die Abschiebung geführt wurde. Dabei gab der BF an, dass er sicher nicht nach Tunesien fliegen werde, da er in Österreich mit seiner Lebensgefährtin zwei kleine Kinder habe. Er habe zu Tunesien keinerlei Bezug und wolle lieber mit seiner Lebensgefährtin und den Kindern nach Tunesien fliegen, aber nicht in Begleitung der Polizei. Aus demselben Bericht ergibt sich, dass der BF erst im Flugzeug nach lautem Schreien und Ausschlagen mit Kopf und Beinen nach dem Piloten verlangte, da er an Flugangst leide. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 14.08.2018 gab der BF auf Vorhalt seiner Angaben in der Erstbefragung an, dass er falsch verstanden worden sei. Er sei mit dem Schiff nach Italien ausgereist. Auch auf den Vorhalt, dass der nächste Abschiebeversuch am 21.08.2018 per Flugzeug stattfinden werde gab der BF in der mündlichen Verhandlung an, dass er in Österreich bleiben wolle, da er hier seine Familie habe. Auf seine - angebliche - Flugangst wies er dabei nicht hin.

Da der BF bei zwei Einvernahmen, bei denen seine tatsächliche Abschiebung noch nicht im Raum stand, angab, dass er Tunesien per Flugzeug in die Tschechoslowakei bzw. in die Slowakei verlassen habe und auch unmittelbar vor seiner Abschiebung nicht auf eine bestehende Flugangst hinwies, wird seine Rechtfertigung, er habe die Abschiebung wegen Flugangst vereitelt als Schutzbehauptung gewertet. Auch in der mündlichen Verhandlung teilte er zum - damals - nächsten Abschiebetermin, der ebenfalls auf dem Luftweg durchgeführt werden sollte, mit, dass er Österreich nicht verlassen wolle. Dass dies wegen seiner Flugangst nur auf die Art des Transportes zurückzuführen sei, darauf gab er keinen Hinweis. Da sich aus den darin übereinstimmenden Aussagen des BF im Rahmen seiner Erstbefragung am 29.05.2014 sowie bei der niederschriftlichen Einvernahme am 16.02.2018 zweifelsfrei ergibt, dass der BF Tunesien mit dem Flugzeug verlassen hat und er nicht bei der ersten sich bietenden Gelegenheit - das wäre spätestens beim Gespräch über die bevorstehende Abschiebung am 04.08.2018 gewesen - darauf hingewiesen hat, dass er unter Flugangst leidet, kommt seinen Angaben, dass er an Flugangst leide und deshalb Österreich nicht auf dem Luftweg verlassen könne, keine Glaubhaftigkeit zu.

Da der BF nicht unter Flugangst leidet und mehrmals angegeben hat, Österreich wegen seiner Lebensgefährtin und den gemeinsamen Kindern nicht verlassen zu wollen, steht fest, dass das Verhalten, das der BF bei seinen Abschiebeversuchen gezeigt hat und das letztendlich immer zum Abbruch des Abschiebeversuches geführt hat, nur dazu diente, die Abschiebung zu vereiteln.

2.2. Die Feststellungen zur mit Bescheid des Bundesamtes vom 27.04.2018 erlassenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme gründen auf der im Akt des Bundesamtes einliegenden Bescheidausfertigung sowie dem diesbezüglichen Gerichtsakt, das Beschwerdeverfahren betreffend.

2.3. Dass der BF seinen Antrag auf internationalen Schutz am 27.05.2014 nur deshalb stellte, um seiner Abschiebung zu entgehen, räumt er selbst in seiner Einvernahme vom 06.08.2018 ein. Dass er sich seinem Asylverfahren entzogen hat, ergibt sich daraus, dass entsprechend den im Verwaltungsakt einliegenden Berichten einer Landespolizeidirektion die Zustellung einer Ladung trotz mehrmaliger Aufenthaltserhebungen den BF betreffend, nicht möglich war.

2.4. Dass der BF im Jahr 1996 unrechtmäßig nach Österreich eingereist ist und mehrere unterschiedliche Identitätsdaten verwendete um illegal arbeiten zu können, gestand er in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 14.08.2018 zu. Dass er trotz des erlassenen Aufenthaltsverbotes in Österreich geblieben ist, gibt der BF in der niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesamt am 28.05.2014 an.

2.5. Die Feststellungen zu den familiären und sozialen Bindungen, seiner illegalen Beschäftigung und seiner Wohnsituation ergeben sich aus den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 14.08.2018. Dass er sich trotz dieser Bindungen seinem Asylverfahren entzogen hat, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, wobei auf die Ausführungen zu Pkt. 2.3. verwiesen wird.

3. Zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft

3.1. Die Feststellungen zu seinen strafgerichtlichen Verurteilungen gründen sich auf die Einsichtnahme in das Strafregister.

3.2. Dass der BF im Besitz eines bis 30.12.2018 gültigen tunesischen Reisepasses war, steht auf Grund der im Verwaltungsakt einliegenden Kopie dieses Dokumentes fest. Die Daten des ausgestellten Heimreisezertifikates ergeben sich aus den diesbezüglichen Eintragungen im Zentralen Fremdenregister.

3.3. Die Feststellungen zu den vom Bundesamt organisierten Abschiebeversuchen beruhen auf den im Verwaltungsakt einliegenden Buchungsbestätigungen bzw. dem internen Schriftverkehr über die Organisation eines Sondertransportes für den 23.01.2019. Es steht daher fest, dass das Bundesamt jeweils nach dem Scheitern eines Abschiebeversuches zeitnah einen neuerlichen Termin organisiert hat bzw. nach alternativen Möglichkeiten einer Abschiebung gesucht hat. Dass insbesondere die Organisation eines Sondertransportes eine längere Zeitspanne der Organisation in Anspruch nimmt als die Abschiebung im Wege eines Linienfluges zeigt sich daran, dass zwar am 21.01.2019 die Landeerlaubnis der tunesischen Behörden erlangt werden konnte, diese jedoch äußerst kurzfristig am Tag der geplanten Abschiebung zurückgezogen wurde. Aus dem internen Schriftverkehr des Bundesamtes sowie der Stellungnahme vom 30.01.2019 ergibt sich, dass die Abschiebung des BF im Februar 2019 auf dem Seeweg geplant ist.

3.4. Eine Änderung der Umstände für die Verhängung der Schubhaft seit 06.08.2018 ist dem Verwaltungsakt nicht zu entnehmen. Gegenteiliges ist auch im durchgeführten Ermittlungsverfahren nicht hervorgekommen.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Fortsetzungsausspruch

(...)

3.1.3. Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Ziff. 1 FPG. Er ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Anordnung der Schubhaft grundsätzlich - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - möglich ist. Voraussetzung für die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung ist das Vorliegen eines Sicherungsbedarfes, das Bestehen von Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft. Zur Sicherung der Abschiebung kommt Schubhaft darüber hinaus nur dann in Betracht, wenn die Abschiebung auch tatsächlich im Raum steht.

3.1.4. Im vorliegenden Fall liegt eine rechtskräftige, durchsetzbare und durchführbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vor. Der BF war im Besitz eines gültigen Reisedokumentes und es wurde für ihn von der tunesischen Vertretungsbehörde bereits ein Ersatzreisedokument ausgestellt. Die Abschiebung des BF ist daher weiterhin möglich.

3.1.5. Im vorliegenden Fall geht das Gericht auch weiterhin von Fluchtgefahr im Sinne des § 76 Abs. 3 FPG aus.

Dabei ist gemäß § 76 Abs. 3 Z. 1 FPG zu berücksichtigen, ob der Fremde die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert. Der BF hat bereits drei Versuche, ihn außer Landes zu bringen, vereitelt. Dadurch hat er den Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt.

Bei der Beurteilung ob Fluchtgefahr vorliegt ist gemäß § 76 Abs. 3 Z. 3 FPG auch zu berücksichtigen, ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht und der Fremde sich dem Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat. Gegen den BF wurde mit Bescheid des Bundesamtes vom 27.04.2018 eine Rückkehrentscheidung getroffen, die nach Abweisung der diesbezüglichen Beschwerde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31.08.2018 in Rechtskraft erwachsen und durchsetzbar ist. Seinem Asylverfahren hat sich der BF entzogen, das Verfahren wurde mit Aktenvermerk des Bundesamtes vom 20.04.2017 eingestellt. Durch dieses Verhalten hat der BF den Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z. 3 FPG erfüllt.

Bei der Beurteilung ob Fluchtgefahr vorliegt sind gemäß § 76 Abs. 3 Z. 9 FPG der Grad der sozialen Verankerung des Fremden in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit bzw. das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes zu berücksichtigen. Beim BF liegen zwar familiäre und soziale Bindungen im Bundesgebiet vor, doch konnten diese Bindungen auch nicht verhindern, dass sich der BF seinem Asylverfahren entzog. Insbesondere liegt auch in den familiären Beziehungen des BF ein wesentlicher Grund seiner Ausreiseunwilligkeit. Es liegen daher keine Umstände vor, die gegen eine Fluchtgefahr sprechen, weshalb auch dieser Tatbestand erfüllt ist.

Es liegt daher weiterhin Fluchtgefahr im Sinne des § 76 Abs. 3 Z. 1, 3 und 9 FPG vor.

Bei der Beurteilung des Sicherungsbedarfes ist das gesamte Verhalten des BF vor Verhängung der Schubhaft sowie seine familiäre, soziale und berufliche Verankerung im Inland in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Diese Beurteilung hat ergeben, dass mehrere Kriterien für das Bestehen eines Sicherungsbedarfes sprechen. Es war daher eine konkrete Einzelfallbeurteilung vorzunehmen welche ergeben hat, dass sowohl das Vorverhalten als auch die vorzunehmende Verhaltensprognose einen Sicherungsbedarf ergeben haben, da im Fall des BF ein beträchtliches Risiko des Untertauchens gegeben ist. Der BF befindet sich nach illegaler Einreise seit dem Jahr 1996 in Österreich. Er hat bewusst falsche Identitätsdaten angegeben, um illegal zu arbeiten. Seinen Asylantrag am 28.05.2014 stellte er nur aus dem Grund, um nicht abgeschoben zu werden und entzog sich daraufhin seinem Asylverfahren. Er hält sich unrechtmäßig in Österreich auf und es liegt eine den BF betreffende durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vor. In diesem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0178).

Der BF hat zwar familiäre und soziale Bindungen in Österreich, doch konnten ihn diese Bindungen nicht davon abhalten, sich seinem Asylverfahren zu entziehen. Auch seine Ausreiseunwilligkeit ist in wesentlichem Ausmaß in seinen familiären Beziehungen gelegen. Einer legalen Beschäftigung ging er in Österreich bisher nicht nach. Der BF hat in Österreich mehrere strafbare Handlungen begangen. Dieser Umstand zeigt, dass der BF die geltenden Gesetze nicht beachtet. Seine Abschiebung hat der BF bereits drei Mal vereitelt.

Es ist daher auch weiterhin Sicherungsbedarf gegeben.

3.1.6. Als weitere Voraussetzung ist die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft zu prüfen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.

Der BF hat zwar familiäre und soziale Bindungen in Österreich, einer legalen Erwerbstätigkeit geht er in Österreich nicht nach. Er hat falsche Daten zu seiner Identität angegeben.

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

Der BF weist zwei Vorstrafen wegen der Fälschung besonders geschützter Urkunden, eine Vorstrafe nach dem Suchmittelgesetz sowie zwei Vorstrafen wegen Vermögensdelikten auf. Die Straftaten hat er in einem langen Zeitraum von 2003 bis 2015 begangen und konnten ihn insbesondere bereits rechtskräftige Verurteilungen nicht von der neuerlichen Begehung einschlägiger Delikte abhalten. Es ist daher davon auszugehen, dass der BF auch künftig Straftaten begehen wird, sodass der Aufenthalt des BF die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet und ein besonders hohes öffentliches Interesse an der baldigen Außerlandesbringung des BF besteht.

Die Dauer der Schubhaft ist durch das Verhalten des BF selbst bedingt. Das Bundesamt hat die Abschiebung des BF am 05.08.2018 so organisiert, dass seine Anhaltung in Schubhaft nicht erforderlich gewesen wäre. Über den BF wurde erst die Schubhaft verhängt, als er den ersten Versuch ihn abzuschieben durch lautes Schreien im Flugzeug vereitelt hat. Insgesamt hat der BF bereits drei Versuche ihn abzuschieben vereitelt und das Bundesamt daher dazu veranlasst, nach alternativen Möglichkeiten seiner Abschiebung zu suchen.

Den persönlichen Interessen des BF kommt daher ein geringerer Stellenwert zu als dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen - insbesondere an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung - zumal der BF bereits in der Vergangenheit gezeigt hat, dass er die ihn treffenden Verpflichtungen nicht einhält und im Verfahren auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er dieses Verhalten in Zukunft unter Berücksichtigung der bisherigen Abschiebeversuche und der bevorstehenden Abschiebung ändert.

Das erkennende Gericht geht daher davon aus, dass die angeordnete Schubhaft auch weiterhin das Kriterium der Verhältnismäßigkeit erfüllt. Dies auch unter Berücksichtigung der Verpflichtung der Behörde auf eine möglichst kurze Dauer der Schubhaft hinzuwirken, da das Bundesamt jeweils kurzfristig neuerliche Abschiebetermine organisiert hat. Da auf Grund des Verhaltens des BF eine Abschiebung im Rahmen eines Linienfluges nicht zielführend erscheint, ist das Bundesamt zu Recht dazu übergegangen, alternative Wege der Abschiebung des BF zu organisieren. Dass dazu eine längere Zeitspanne in der Vorbereitung erforderlich ist, zeigt sich daran, dass auch bereits erteilte Zusagen durch die Behörden des Herkunftsstaates kurzfristig widerrufen werden können. Da das Bundesamt nach dem Scheitern des vierten Abschiebeversuches die Außerlandesbringung des BF für Februar 2019 vorbereitet, ist auch weiterhin eine Verhältnismäßigkeit der Anhaltung des BF in Schubhaft gegeben. Es liegt derzeit ein gültiges Ersatzreisedokument für den BF vor und ergeben sich aus dem Akt keine Hinweise darauf, dass ein solches - erforderlichenfalls - für einen neuerlichen Abschiebeversuch nicht erlangt werden könnte.

Bei einer im Sinne des § 80 Abs. 4 Z. 4 FPG höchstzulässigen Dauer der Schubhaft von 18 Monaten erscheint die Aufrechterhaltung der seit 06.08.2018 bestehenden Anhaltung des BF in Schubhaft verhältnismäßig.

3.1.7. Zu prüfen ist, ob ein gelinderes Mittel im Sinne des § 77 FPG den gleichen Zweck wie die angeordnete Schubhaft erfüllt. Auf Grund des vom BF in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens - insbesondere da er sich seinem Asylverfahren entzogen hat und bereits drei Abschiebeversuche vereitelt hat - kann die Anordnung eines gelinderen Mittels nicht zum Ziel der Sicherung der Abschiebung führen, da diesfalls die konkrete Gefahr des neuerlichen Untertauchens des BF besteht. Dies umso mehr, als bereits eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Entscheidung vorliegt und die tunesische Vertretungsbehörde ein Ersatzreisedokument für den BF ausgestellt hat.

Die Verhängung eines gelinderen Mittels kommt daher weiterhin nicht in Betracht.

3.1.8. Die hier zu prüfende Schubhaft stellt daher nach wie vor eine "ultima ratio" dar, da sowohl Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit vorliegen und ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllt. Das Verfahren hat keine andere Möglichkeit ergeben, eine gesicherte Außerlandesbringung des BF zu gewährleisten.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG festzustellen, dass die angeordnete Schubhaft nach wie vor notwendig und verhältnismäßig ist und dass die maßgeblichen Voraussetzungen für ihre Fortsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen.

3.1.9. Es konnte von der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, da der Sachverhalt im Rahmen des behördlichen Verfahrens hinreichend geklärt wurde und das gerichtliche Verfahren keine wesentlichen Änderungen ergeben hat.

Mit Schreiben vom 26.02.2019 legte die Verwaltungsbehörde den Verwaltungsakt zur neuerlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit vor und führte unter anderem aus:

"Weiters wurde für 25.02.2019 eine Sonderrückführung nach Palermo und anschließend mittels Fähre nach Tunis geplant, jedoch wurde diese am 22.02.2019 abgesagt, da von Tunesien keine Genehmigung für die Überstellung erteilt wurde. Anschließend wurde eine Anfrage an die BFA Direktion gestellt, welche nun in den nächsten Tagen mit der tunesische Konsulin und dem BF ein Gespräch vereinbart hat. Die Konsulin möchte mit dem BF ein Gespräch führen, um ihn dazu zu bringen, dass er bei der Abschiebung kein aggressives Verhalten aufzeigt. Der BF hatte einen gültigen Reisepass bis 30.12.2018 und wird deshalb von der tunesischen Botschaft ein gültiges Heimreisezertifikat zur nächsten Abschiebung ausgestellt, dies hat auch die Botschaft zugesichert.

Laut heutiger Sicht liegen die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft noch immer vor, da der BF durch sein aggressives Verhalten die Schubhaft durch eigenes Verschulden verlängert.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Risiko, dass der BF untertaucht bevor er abgeschoben wird, als schlüssig anzusehen ist. Der Sicherungsbedarf ist auf jeden Fall weiterhin gegeben, da der BF bereits drei Mal die Abschiebung mittels Begleitung vereitelt hat."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Der vom Bundesverwaltungsgericht im angeführten Erkenntnis, W250 2203167-1, vom 01.02.2019, festgestellte Sachverhalt wird zum gegenständlichen Sachverhalt erhoben.

Ergänzend wird folgendes festgehalten:

Im konkreten Fall liegt es gänzlich in der Hand des bis dato (absolut) rückkehrunwilligen Beschwerdeführers, durch Bereitschaft zur (freiwilligen) Rückkehr - welche von der tunesischen Botschaft angestrebt wird - die Rückführung zu beschleunigen und dadurch die laufende Schubhaft so kurz wie möglich zu halten.

Seit dem letzten Erkenntnis hat sich also keine für die Freilassung des Beschwerdeführers sprechende Änderung ergeben.

Beweiswürdigung:

Hinsichtlich der vom angeführten Erkenntnis, W250 2203167-1, vom 01.02.2019 übernommenen Feststellungen ist auf die diesbezügliche zutreffende Beweiswürdigung zu verweisen.

Zutreffend hatte die Verwaltungsbehörde auch in der Stellungnahme der aktuellen Aktenvorlage darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer letztlich die Dauer der Schubhaft insbesondere durch seine bisherige absolute Rückkehrunwilligkeit selbst zu verantworten hat.

Der Beschwerdeführer hat auch seit dem letzten Erkenntnis keine neuen Tatsachen vorgebracht, die auch nur ansatzweise auf derartige Änderung der Lage schließen ließen, dass die Schubhaft aufzuheben wäre.

In diesem Sinne war auch die Feststellung, es habe sich bis zum heutigen Zeitpunkt keine Änderung auf Tatsachenebene ergeben, welche für eine Freilassung des Beschwerdeführers spreche, zu treffen.

Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt A. (Fortsetzung der Schubhaft):

Gesetzliche Grundlagen:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

§ 77 Gelinderes Mittel

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1

FPG.

Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

Kommt der Fremde gemäß § 77 Abs. 4 FPG seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

Gemäß § 77 Abs. 5 FPG steht die Anwendung eines gelinderen Mittels der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

Gemäß § 77 Abs. 6 FPG hat sich zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

Gemäß § 77 Abs. 7 FPG können die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 77 Abs. 9 FPG können die Landespolizeidirektionen betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

§ 22a Abs. 4 BFA-VG lautet:

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

Zur Judikatur:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der - aktuelle - Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konk