TE Vwgh Erkenntnis 1999/4/13 97/08/0160

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Nowakowski und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des B in W, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler u.a., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Burgenland vom 26. März 1997, Zl. LGS-Bgld./IV/1241-2/1997, betreffend Verlust des Arbeitslosengeldes gemäß § 10 AlVG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der den Beruf eines Zimmerermeisters erlernt hat, bezog seit dem 13. Juni 1996 - mit einer Unterbrechung vom 26. August 1996 bis zum 29. September 1996 - Arbeitslosengeld. Nach dem Inhalt von Textausdrucken automationsunterstützt geführter Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice im Akt der belangten Behörde soll er u.a. bei einer Vorsprache am 30. September 1996 darauf bestanden haben, als Zimmerermeister (und nicht als Zimmerer) vermittelt zu werden.

Am 16. Oktober 1996 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, sich bei der M. GmbH um die Stelle eines Zimmerers ("Zimmerer/in, abgeschlossene Berufsausbildung, Praxis erwünscht") und bei Helmut B., Baumeister, Zimmerei, um die Stelle eines Bundzimmerers ("Bundzimmerer/in, Mindestalter 19 Jahre, abgeschlossene Berufsausbildung, Praxis erwünscht") zu bewerben.

Am 7. November 1996 wurde mit dem Beschwerdeführer eine Niederschrift über den Verlauf dieser (erfolglosen) Bewerbungen aufgenommen, wobei in der Niederschrift festgehalten wurde, der Antritt der Beschäftigung sei (gemeint offenbar: in beiden Fällen) für den 4. November 1996 vorgesehen gewesen. Der Beschwerdeführer gab Folgendes an:

"Firma M.: keine EDV-Kenntnisse, möchte Zimmermeisterberuf ausüben

Firma B.: Frage von Firma B.: Was sind Sie von Beruf? Antwort:

Zimmerermeister. B.: keine Einstellung möglich"

In einer amtsinternen Stellungnahme vom 11. November 1996 wurde festgehalten, die Zuweisungen seien erfolgt, weil keine Meisterstellen als offen gemeldet gewesen seien. Laut telefonischer Rücksprache mit Herrn M. hätte der Beschwerdeführer "als Zimmerer die Beschäftigung aufnehmen können". Auch bei Firma B. sei ihm angeboten worden, als Geselle beschäftigt zu werden. Der Beschwerdeführer habe jedoch beide Angebote abgelehnt, weil er nur als Zimmerermeister arbeiten wolle.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 18. November 1996 wurde ausgesprochen, der Beschwerdeführer habe gemäß § 10 AlVG für die Zeit vom 4. November 1996 bis zum 15. Dezember 1996 den Anspruch auf Arbeitslosengeld verloren und eine Nachsicht werde nicht erteilt. Die Begründung bestand - abgesehen von abstrakten Rechtsausführungen und der Verneinung des Vorliegens berücksichtigungswürdiger Gründe für eine Nachsicht - in dem Satz, der Beschwerdeführer habe "eine zumutbare Beschäftigung nicht angenommen".

In seiner Berufung gegen diesen Bescheid machte der Beschwerdeführer geltend, er habe den Beruf eines Zimmerermeisters erlernt. Berufsbild des Zimmerermeisters sei es, auf Baustellen Zimmererarbeiten zu beaufsichtigen, daneben aber auch Büroarbeiten (Schreiben von Angeboten etc.) zu verrichten. Die Ausübung des Zimmererberufs in der Weise, dass er den ganzen Tag auf dem Dach verbringe, Dachstühle errichte usw. sei ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich bzw. zumutbar, "zumal" er seit Jahren an einer Gelenksentzündung leide, wozu er auf die mit der Berufung vorgelegten Krankengeschichten verweise. Zum Verlauf der Vorstellungsgespräche wiederholte der Beschwerdeführer in der Berufung seine Darstellung in der Niederschrift vom 7. November 1996, wobei in Bezug auf das Vorstellungsgespräch bei der M. GmbH näher ausgeführt wurde, dort sei ihm erklärt worden, es werde wohl ein Zimmerermeister gesucht, wofür jedoch spezielle EDV-Kenntnisse notwendig seien, über die der Beschwerdeführer (noch) nicht verfügt habe, und eine Einschulungszeit sei abgelehnt worden, sodass "das Beschäftigungsverhältnis" aus diesem Grund nicht zustande gekommen sei. Der in der Niederschrift vom 7. November 1996 in diesem Zusammenhang noch aufscheinende Zusatz "möchte Zimmermeisterberuf ausüben" wurde in der Berufung nicht wiederholt; darüber, ob und in welcher Weise in diesem Vorstellungsgespräch auch eine Beschäftigung des Beschwerdeführers als Zimmerer erörtert worden sei, enthielt die Berufung keine Behauptungen. Zum Beweis für das Berufungsvorbringen wurde aber u. a. auf das Protokoll über die Einvernahme vom November 1996 verwiesen. Zur abschließend wiederholten Behauptung, dem Beschwerdeführer sei "jedenfalls eine dauernde Beschäftigung als bloßer Zimmerer (auf Gesellenniveau) weder möglich noch zumutbar", und zwar wegen seines "angegriffenen Gesundheitszustandes (chronische Gelenksentzündung)", wurde u.a. die allfällige Einholung eines medizinischen Gutachtens unter Vorbehalt weiterer Beweise beantragt. Weiters wurde der Antrag gestellt, den Rechtsfreunden des Beschwerdeführers Akteneinsicht durch Übermittlung einer kompletten Aktenkopie zu gewähren.

Mit der Berufung legte der Beschwerdeführer Arztbriefe vom 26. Oktober 1995, 29. Jänner 1996 und 31. Mai 1996 über den (im Wesentlichen erfolgreichen) Verlauf einer Behandlung wegen einer etwa seit Mai 1995 bestehenden seropositiven chronischen Polyarthritis vor.

Die belangte Behörde richtete Schreiben an die M. GmbH und an Helmut B., in denen sie sich nach dem (seinerzeitigen) Interesse an einer Beschäftigung des Beschwerdeführers "als Zimmerer" erkundigte, und trug der Behörde erster Instanz die Veranlassung einer amtsärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers auf.

Eine Reaktion der M. GmbH auf die Zuschrift der belangten Behörde ist nicht aktenkundig. In Bezug auf Helmut B. enthalten die Akten der belangten Behörde einen Aktenvermerk vom 19. Februar 1997, wonach Frau B. telefonisch die Auskunft erteilt habe, der Beschwerdeführer habe bei der Bewerbung durchklingen lassen, als Meister bzw. im Büro und auf keinen Fall am Bau arbeiten zu wollen. Gesucht worden sei jedoch ein Bundzimmerer für den Bau und kein Meister fürs Büro.

Dem Amtsarzt gab die Behörde erster Instanz im "Antrag auf amtsärztliche Untersuchung" den erlernten (angelernten) und den zuletzt ausgeübten Beruf des Beschwerdeführers sowie seinen Berufswunsch je mit "Zimmerermeister" und die vorgesehene Tätigkeit mit "Zimmerer (Bundzimmerer)" an. Ersucht wurde um Auskunft, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers "wesentlich gebessert hat, um als Zimmerer bzw. Zimmerermeister voll einsatzfähig zu sein".

Der Amtsarzt kam in seinem Gutachten vom 23. Jänner 1997 aufgrund der Untersuchung des Beschwerdeführers - unter Einbeziehung auch der bereits "erbrachten Befunde" - zur Diagnose "chronische rezidivierende Gelenksentzündungen" und formulierte seine "Schlussfolgerung" zunächst dahingehend, dass eine Vermittlung auf Arbeitsplätze mit der Anforderung "schweres Heben ab 30 kg - Tragen ab 30 kg - auf Dauer" zu vermeiden sei. Weiters stellte der Amtsarzt jeweils durch Ankreuzen der entsprechenden Spalte fest, der Beschwerdeführer sei "voll arbeitsfähig" erstens "im erlernten (angelernten) Beruf", zweitens "im zuletzt ausgeübten Beruf" und drittens "in der vorgesehenen Tätigkeit/im gewünschten Beruf", wobei er diese Feststellungen mit der gemeinsamen Einschränkung "derzeit" versah und hinzufügte, langfristig werde "die Arbeitsfähigkeit wahrscheinlich nicht gegeben" sein.

Am 11. Februar 1997 bestätigte der Beschwerdeführer mit seiner Unterschrift, dieses Schriftstück gesehen zu haben (wobei ihm nach den Ausführungen in der Beschwerde schon vom Sachverständigen selbst eine Fotokopie überlassen worden war, die er an seine Rechtsfreunde weitergeleitet hatte). Am 12. Februar 1997 wurde bei der Behörde erster Instanz die Begleitnotiz zur Rückübermittlung des Aktes an die belangte Behörde abgezeichnet. Am selben Tag langte bei der Behörde erster Instanz eine Stellungnahme der Rechtsanwälte des Beschwerdeführers vom 7. Februar 1997 ein. Darin wurde unter Bezugnahme auf das amtsärztliche Gutachten behauptet, es entspreche dem Berufsbild eines Zimmerers, nicht aber dem eines "leitenden Zimmerermeisters", dass er sich "im wesentlichen auf dem Dach aufhält und Lasten von weit mehr als 30 kg tragen" müsse, was der Beschwerdeführer nach dem amtsärztlichen Gutachten "strikt zu vermeiden" habe. Zum Beweis wurden "allenfalls berufskundliches Gutachten und weitere medizinische Gutachten" beantragt. Abschließend wurde festgehalten, dass die Behörde dem Ersuchen um Gewährung von Akteneinsicht noch nicht entsprochen habe. Ob diese Stellungnahme noch zum Akt gelangte, bevor er der belangten Behörde wieder vorgelegt wurde, oder ob sie allenfalls in der Folge an die belangte Behörde weitergeleitet wurde, ist den vorgelegten Akten nicht entnehmbar.

Mit dem angefochtenen, dem Beschwerdeführer am 8. April 1997 zugestellten Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht Folge. Begründend wurde u.a. dargelegt, "ein Anruf" bei der M. GmbH habe u.a. ergeben, dass dem Beschwerdeführer angeboten worden sei, "als Zimmerer im Betrieb mitzuarbeiten", und "eine telefonische Rücksprache" mit der "Firma Helmut B." habe u.a. ergeben, dass dem Beschwerdeführer "eine Beschäftigung als Zimmerer auf Gesellenniveau angeboten" worden sei. Aus "den Telefonaten mit diesen beiden Dienstgebern" habe weiters entnommen werden können, dass der Beschwerdeführer eine Einstellung auf Gesellenniveau abgelehnt habe, weil er nur eine Beschäftigung als Zimmerermeister gewollt habe. Diese Feststellungen gründeten sich "auf die Telefonate zwischen der regionalen Geschäftsstelle ... und den vorgesehenen Dienstgebern". Das Telefonat vom 19. Februar 1997 wurde nicht erwähnt.

Weiters nahm die belangte Behörde als erwiesen an, dem Untersuchungsergebnis vom 23. Jänner 1997 könne entnommen werden, dass der Beschwerdeführer "in der vorgesehenen Tätigkeit als Zimmerer auf Gesellenniveau derzeit voll arbeitsfähig" sei, wobei dauerndes schweres Heben ab 30 kg und dauerndes schweres Tragen ab 30 kg zu vermeiden sei.

In rechtlicher Hinsicht hob die belangte Behörde zunächst hervor, der Beschwerdeführer habe "den Auftrag" gehabt, sich "als Zimmerer bzw. Bundzimmerer und nicht als Zimmerermeister zu bewerben", das Angebot der Arbeitsaufnahme als Zimmerer auf Gesellenniveau aber in beiden Fällen abgelehnt. Hinsichtlich seiner beruflichen Qualifikation sei ihm die Tätigkeit als Zimmerer aus näher dargelegten Gründen zumutbar gewesen. Was die gesundheitliche Zumutbarkeit anlange, so habe die amtsärztliche Untersuchung ergeben, dass der Beschwerdeführer "als Zimmerergeselle voll arbeitsfähig" sei. "Lediglich" dauerndes schweres Heben und dauerndes schweres Tragen jeweils ab 30 kg seien zu vermeiden. Es sei daher "nunmehr einwandfrei festgestellt", dass die zugewiesenen Beschäftigungen auch gesundheitlich zumutbar gewesen seien, weshalb das Verhalten des Beschwerdeführers als Arbeitsverweigerung im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen zu qualifizieren gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Zur Meinung des Beschwerdeführers, ihm (gemeint: seinen Vertretern) fehle die "Kenntnis des Akteninhaltes" deshalb, weil die beantragte Akteneinsicht nicht gewährt worden sei, ist darauf zu verweisen, dass die Behörde weder zur Übersendung einer Aktenkopie verpflichtet ist, wie dies die Beschwerdevertreter im vorliegenden Fall begehrt hatten (vgl. dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 390 f), noch etwa in der Unterlassung der Mitteilung, dass eine solche Übersendung nicht stattfinde, eine Verweigerung der Akteneinsicht zu sehen ist (a.a.O., 392).

Die Kritik des Beschwerdeführers an der Begründung der Feststellungen der belangten Behörde über den Verlauf der Vorstellungsgespräche mit bloßen Hinweisen auf dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht vorgehaltene Ergebnisse zu nicht näher bezeichneten Zeitpunkten geführter Telefongespräche ist berechtigt, wobei hinzuzufügen ist, dass über die Telefonate, auf deren Inhalte in der internen Stellungnahme vom 11. November 1996 Bezug genommen wurde, keine Aktenvermerke vorliegen, die Niederschrift vom 7. November 1996 keinen Hinweis darauf enthält, dass der Inhalt dieser Telefonate dem Beschwerdeführer bei dieser Gelegenheit vorgehalten wurde, und die Darstellung der Ermittlungsergebnisse im angefochtenen Bescheid auch über die interne Stellungnahme vom 11. November 1996 hinausgeht, wenn etwa behauptet wird, "zumindest" seitens der M. GmbH sei dem Beschwerdeführer "eine Einstellung als Meister in Aussicht gestellt" bzw. "angeboten" worden, "daß eine Neueinstufung als Meister erfolgen" könne, wenn er die notwendigen EDV-Kenntnisse vorweisen könnte (Seite 4 und 5 des angefochtenen Bescheides).

Für den Beschwerdeführer ist daraus aber nichts zu gewinnen, weil weder seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren noch dem in der Beschwerde zu entnehmen ist, dass er sich in den beiden Bewerbungsgesprächen an einer Beschäftigung nicht als Zimmerermeister, sondern als Zimmerer bzw. Bundzimmerer interessiert gezeigt hätte.

Maßgeblich ist daher, ob die zugewiesenen Beschäftigungen dem Beschwerdeführer unter dem von ihm geltend gemachten Gesichtspunkt der damit verbundenen Gesundheitsbelastungen zumutbar waren. Der angefochtene Bescheid leidet in dieser Hinsicht - auch unabhängig von der unberücksichtigt gebliebenen Stellungnahme vom 7. Februar 1997 - an einem offenkundigen und wesentlichen Begründungsmangel, weil zwar einerseits davon ausgegangen wird, der Beschwerdeführer müsse dauerndes schweres Heben und dauerndes schweres Tragen jeweils ab 30 kg vermeiden, die der Entscheidung dessen ungeachtet zugrunde gelegte Annahme der vollen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Zimmerergeselle aber hinsichtlich der darin liegenden Unterstellung, die vermittelte Tätigkeit sei nicht mit dem dauernden Heben oder Tragen von Lasten (etwa Dachbalken) über 30 kg verbunden gewesen, in keiner Weise begründet wird. Der Beschwerdeführer macht mit Recht geltend, dass die belangte Behörde das Gutachten des Amtsarztes, wonach der Beschwerdeführer für bestimmte Tätigkeiten voll (und nicht etwa eingeschränkt) arbeitsfähig sei, andererseits aber nicht dauernd schwere Lasten heben oder tragen solle, nicht zugleich als Gutachten darüber heranziehen durfte, dass das dauernde Heben oder Tragen schwerer Lasten mit diesen Tätigkeiten nicht verbunden sei. Schon der Auftrag an den Amtsgutachter ließ aber gar nicht erkennen, dass es gerade um die gesundheitliche Belastung durch diejenigen Aspekte der vermittelten Tätigkeit ging, hinsichtlich derer sich diese von der bisherigen und vom Beschwerdeführer weiterhin angestrebten Tätigkeit des Beschwerdeführers unterschied. Dementsprechend erschöpfte sich die Stellungnahme des Amtsarztes in dieser Hinsicht auch darin, dass er bei der Ankreuzung der Spalte "voll arbeitsfähig" in der Zeile "in der vorgesehenen Tätigkeit/im gewünschten Beruf" eine Streichung des Ausdrucks "in der vorgesehenen Tätigkeit" unterließ. Richtigerweise hätte die belangte Behörde - was nun im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein wird - zunächst zu klären gehabt, mit welchen körperlichen Belastungen die dem Beschwerdeführer vermittelte Tätigkeit bei der M. GmbH und bei Helmut B. verbunden gewesen wäre, um sodann in Bezug auf diese Belastungen eine amtsärztliche Stellungnahme dazu einzuholen, ob sich aus ihnen eine Gefährdung der Gesundheit des Beschwerdeführers ergeben hätte. Davon abgesehen wäre schon wegen der Bemerkung des Amtsarztes, "langfristig" sei die Arbeitsfähigkeit (offenbar: schlechthin) des Beschwerdeführers "wahrscheinlich nicht gegeben", klarzustellen gewesen, ob mit der im Vergleich zur bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers stärkeren körperlichen Belastung durch die vermittelte Tätigkeit nicht die Gefahr einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes verbunden gewesen wäre.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 13. April 1999