TE Lvwg Erkenntnis 2019/3/29 405-3/471/1/5-2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Ing. Mag. Dr. Beatrix Lechner über die Beschwerde der Frau AB AA, AF 6, AD AE, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft AQ (belangte Behörde) vom 02.10.2018, Zahl xxx,

zu Recht e r k a n n t :

I.     Gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 23 Abs 1 Z 25 Salzburger Baupolizeigesetz (S.BauPolG) wird der Beschwerde Folge gegeben und das ggst Straferkenntnis behoben.

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.       Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

1.1.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft AQ vom 02.10.2018, Zahl xxx, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, dass aufgrund einer Kontrolle der Polizeiinspektion AQ am 11.08.2017 festgestellt wurde, dass das Wohnhaus auf Grundstück Nr z/2, KG AM, ohne die erforderliche baurechtliche Bewilligung zur Änderung des Verwendungszweckes von „Wohnhaus“ in „Bordell“ und entgegen der bestehenden Flächenwidmung, zumindest am 11.08.2017 als Bordell genutzt wurde. Im gegenständlichen Flächenwidmungsplan sei das Grundstück als Grünland ausgewiesen. Es handle sich beim bestehenden Wohnhaus um einen im Grünland situierten Bestandsbau im Sinne des § 47 Abs 1 des Raumordnungsgesetzes (ROG 2009), bei dem eine Änderung der Art des Verwendungszweckes raumordnungsrechtlich gemäß § 47 Abs 2 lit a ROG 2009 nicht zulässig sei.

Dadurch habe die Beschwerdeführerin eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 23 Abs 1 Z 25 iVm 9 Abs 1 Z 1 S.BauPolG iVm § 7 VStG begangen und wurde deshalb gegen sie eine Verwaltungsstrafe gemäß § 23 Abs 1 erster Strafrahmen S.BauPolG in Höhe von € 500,00, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass diese Verwaltungsübertretung durch die Anzeige der Gruppe 02 (Baurecht und Gewerbe) der Bezirkshauptmannschaft AQ vom 10.10.2017, GZ yyy, der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht worden sei.

Demzufolge habe die Beschuldigte als Inhaberin der Bordellbewilligung zumindest als Beitragstäterin im Sinne des § 7 VStG zu verantworten, dass das gegenständliche Objekt entgegen den baurechtlichen Bestimmungen widmungswidrig genutzt worden sei.

Die belangte Behörde habe im Ermittlungsverfahren zur Rechtfertigung die Beschuldigte aufgefordert und sei die rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte mit Schreiben vom 25.07.2018 der Aufforderung gefolgt.

1.2.

Von der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführerin wurde rechtzeitig bei der belangten Behörde eine Beschwerde eingebracht. Im Wesentlichen wurde mit dieser Beschwerde vorgebracht, dass das Straferkenntnis zur Gänze, seinem gesamten Inhalte und Umfange nach angefochten werde.

Seit Erteilung der Bordellbewilligung, welche mit Bescheid der Gemeinde AM vom 22.07.2010, Zahl aa, erteilt worden sei, sei das Bordell jeden Tag in Betrieb gewesen. Es sei dabei weder zu Vorkommnissen mit polizeilichem Einschreiten gekommen noch zu irgendwelchen Straftaten oder kriminellen Verhaltensweisen. Das über acht Jahre betriebene Bordell werde von der gesamten Bevölkerung im AN und darüber hinaus sehr gut angenommen und sei allseits beliebt und akzeptiert.

Die Beschuldigte habe keine Übertretung des § 23 Abs 1 Z 25 iVm § 9 Abs 1 Z 1 des Salzburger Baupolizeigesetzes zu verantworten.

Die durchgeführte Bordellkontrolle am 11.08.2017 sei als solche rechtswidrig gewesen, weil auch private Räumlichkeiten kontrolliert worden seien und dies nicht nur unstatthaft, sondern rechtswidrig sei. Aus diesem könne nicht auf die Berichterstattung der Polizeiinspektion AQ gestützt werden.

Der Vorwurf, dass die Beschuldigte zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11.08.2017 nicht persönlich anwesend gewesen sei, sei legitim, sie könne nicht 24 Stunden anwesend sein. Zum besagten Zeitpunkt sei die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche, Frau AO AP, vor Ort gewesen.

Weil die Beschuldigte zum Zeitpunkt der polizeilichen Kontrolle am 11.08.2017 nicht zugegen war, könne ihr ein Verstoß des Salzburger Baupolizeigesetzes nicht vorgeworfen werden.

Als Nichteigentümerin des Objektes könne die Beschuldigte ebenfalls nicht gegen das Salzburger Baupolizeigesetz verstoßen haben.

Gemäß § 7 VStG sei jemand zu bestrafen, welcher vorsätzlich veranlasse, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtere. Weder habe die Beschuldigte Anstiftung zur Anstiftung noch Anstiftung zur Beihilfe noch Beihilfe zur Anstiftung, auch nicht Anstiftung zur Beihilfe zu verantworten. Ein verwaltungsstrafrechtliches Handeln der Beschuldigten nach § 7 VStG, welches Vorsatz voraussetze, sei keineswegs gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Beschuldigte als Inhaberin zumindest als Beitragstäterin gehandelt habe, dass das Wohnhaus ohne die erforderliche baurechtliche Bewilligung und gegen die bestehende Flächenwidmung als Bordell genutzt worden sei, sei zu entgegnen, dass die Beschuldigte seit 2014 nicht Pächterin des Bordells ist und auch den Pachtzins nicht bezahle. Pächterin und Pachtzinszahlerin sei seit Juni 2014 AO AP. Die eidesstattliche Erklärung der AO AP vom 07.10.2018 sei beigelegt.

Die belangte Behörde habe Vorsatz der Beschuldigten im Sinne des § 7 VStG einfach unterstellt, ohne mit einer Feststellung zu begründen, weshalb sie vorsätzliches Verhalten der Beschuldigten annehme. Ein derartiges Vorgehen sei als solches grob rechtswidrig. Im angefochtenen Straferkenntnis fehle jegliche Begründung dafür, weshalb Vorsatz der Beschuldigten vorliegen solle. Tatsächlich habe die Beschuldigte kein verwaltungsstrafrechtliches Fehlverhalten zu verantworten, weder vorsätzliches noch fahrlässiges.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe von € 500,00 sei außerordentlich hoch und erheblich zu streng bemessen. Weder general- noch spezialpräventive Gründe erfordere die Verhängung einer Geldstrafe. Mit einer bescheidmäßigen Ermahnung wäre das Auslangen zu finden gewesen. Die verhängte Geldstrafe sei jedenfalls zu hoch.

Es werde beantragt, dass das Landesverwaltungsgericht das gegen die Beschuldigte ergangene, mit der gegenständlichen Beschwerde angefochtene Straferkenntnis zur Gänze und ersatzlos aufhebe und einstellen möge;

in eventu das gegen die Beschuldigte ergangene mit der gegenständlichen Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufheben wolle, von der Verhängung einer Geldstrafe absehe und die Beschuldigte bescheidmäßig ermahnen oder jedenfalls die verhängte Geldstrafe erheblich herabsetzen möge.

1.3.

Mit Schreiben vom 15.11.2018 legte die belangte Behörde zum gegenständlichen Straferkenntnis die Akten mit der Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht Salzburg zur Entscheidung vor.

1.4.

Mit Schreiben vom 03.01.2019 gab der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin die Vollmachtsauflösung bekannt.

1.5.

Am 06.02.2019 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Salzburg statt. Die Beschwerdeführerin erschien persönlich und in Begleitung ihres Lebensgefährten, Herrn AR AS.

Im Wesentlichen brachte die Beschwerdeführerin vor, dass der Strafvorwurf, wie in den schriftlichen Beschwerdeausführungen, jedenfalls nicht haltbar sei, weil von einem rechtmäßigen Vorgehen auszugehen sei.

Im Zuge der Verhandlung wurde von der Richterin aus dem Bewilligungsbescheid vom 22.07.2010 auf Seite 3 vorgelesen, dass unter „b. Feststellungen“ angeführt sei:

„1. Allfällige sonstige, nach anderen gesetzlichen Bestimmungen erforderliche Bewilligungen (zB baubehördlicher Art) werden durch diesen Bescheid nicht berührt.“

Mit dem Bewilligungsbescheid für das Bordell nach dem Landessicherheitsgesetz (S.LSG) werden etwaige erforderliche Bewilligungen nach dem Salzburger Baupolizeigesetz nicht ersetzt.

Ebenso wurde aus dem Akt vorgelesen, dass Herr AS mit Schreiben vom 27.09.2018 (Pkt 4 letzter Satz) als Eigentümer des Grundstückes und dem darauf befindlichen Wohnhaus vorgebracht habe:

„Die Gemeinde AM wurde von der Landesregierung aufgefordert für das Wohnhaus AM 95 eine Bordell-Genehmigung mittels Bescheid zu erteilen, welche unbefristet vorliegt.

Sie sind sogar juristisch so „inkompetent“, dass sie nicht einmal wissen, dass die Frau AA schon seit Jahren nicht mehr die Bordellbetreiberin ist !!!“.

Dazu führte Herr AS aus, dass diese Äußerung die Antwort auf eine Anzeige gewesen sei und richtig sei, dass Frau AA sehr wohl die Hauptverantwortliche von drei Bordellen sei und für sie es gar nicht möglich sei in allen drei Bordellen gleichzeitig anwesend zu sein. Deshalb habe man laut Landessicherheitsgesetz eine sogenannte Vertretung eingetragen, welche derzeit von Frau AO AP übernommen worden sei.

Abschließend gab Herr AS zu Protokoll, dass Frau AA völlig unschuldig sei und dies insbesondere deshalb, weil sie weder Besitzer noch Eigentümer der Liegenschaft oder des Objektes, sondern lediglich die Pächterin sei und alle Vorschriften nach Landessicherheitsgesetz erfüllt habe, welche zum Teil auch baulich gewesen seien und ihr deshalb kein Vorwurf zu machen sei. Die Gemeinde habe als zuständige Behörde Herrn AS niemals darauf hingewiesen, dass eine Umwidmung für die Bewilligungsfähigkeit erforderlich sei, sondern habe immer nur bezüglich des Objektes die Erfüllung von Vorschriften aufgetragen.

2.       Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Beschwerdeführerin ist unbestritten Bewilligungsinhaberin der nach dem Landessicherheitsgesetz erforderlichen Bewilligung für den Betrieb des Bordells. Die Beschwerdeführerin ist die Hauptverantwortliche des Bordellbetriebes.

Die gegenständliche Liegenschaft ist im Flächenwidmungsplan der Gemeinde AM als Grünland ausgewiesen. Beim verfahrensgegenständlichen Wohnhaus handelt es sich um einen im Grünland situierten Bestandsbau bei dem eine Änderung der Art des Verwendungszweckes raumordnungsrechtlich nicht zulässig ist.

Das ggst Wohnhaus wird seit 2010 für den Betrieb als Bordell verwendet. Zumindest am 11.08.2017 wurde diese Verwendung bei der polizeilichen Kontrolle festgestellt.

3.       Der festgestellte Sachverhalt basiert auf nachstehender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Sachverhalt und Verfahrensgang stützen sich auf die vorgelegten behördlichen Verfahrensakten sowie auf das Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes sind keine Widersprüche hervorgekommen, welche beweiswürdigend aufzulösen gewesen wären.

4.       Die maßgebliche Rechtslage lautet:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Baupolizeigesetzes 1997, (BauPolG), LGBL Nr 40/1997 idgF, lauten wie folgt:

§ 9 BauPolG: Entscheidungen über das Bewilligungsansuchen

Abs 1 Die Bewilligung ist zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheint. Dies ist der Fall, wenn

Z 1. die bauliche Maßnahme der durch den Flächenwidmungsplan gegebenen Widmung oder der jeweiligen Kennzeichnung widerspricht, sofern es sich nicht um eine im Einzelfall zulässige Verwendung (§§ 40 Abs. 4, 46 und 47 ROG 2009) handelt;

§ 23 BauPolG: Strafbestimmungen

Abs 1 Z 25: Wer einen Bau oder Teile davon ohne die erforderliche Bewilligung in einer mit den im § 9 Abs 1 Z 1 angeführten raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise nutzt oder durch einen Dritten wissentlich nutzen lässt,…

Die maßgebliche Bestimmung des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009, (S.ROG 2009), LGBL Nr 30/2009 idgF, lautet wie folgt:

§ 47 ROG Widmungswidrige Bestandsbauten

Abs 1: Ein bestehender widmungswidriger Bau im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Bestand, allenfalls auch unter Zugrundelegung raumordnungsrechtlicher Ausnahme- oder Einzelbewilligungen, rechtmäßig ist und der festgelegten Widmung nicht entspricht.

Abs 2: Änderungen von Bauten gemäß Abs. 1 sowie die Errichtung oder Änderung von Nebenanlagen sind nur zulässig, soweit diese baulichen Maßnahmen

1.   zu keiner zusätzlichen wesentlichen Beeinträchtigung der grundsätzlichen Planungsabsicht, der Widmung und der Nachbarschaft führen und

2.   nicht zum Gegenstand haben:

a)   Änderungen der Art des Verwendungszwecks; ..

Die maßgebliche Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, (VStG) BGBL Nr 52/1991 idgF, lautet wie folgt:

§ 7 VStG: Anstiftung und Beihilfe

Wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

5.       Rechtliche Erwägungen zum festgestellten Sachverhalt:

Zweifelsfrei handelt es sich bei dem gegenständlichen Wohnhaus um einen Bestandsbau im Grünland gemäß § 47 S.ROG. Eine Änderung der Art des Verwendungszweckes kann gemäß § 47 Abs 2 Z 2 lit a ROG 2009 nicht bewilligt werden.

Die belangte Behörde hat daher rechtmäßig gemäß § 23 Abs 1 Z 25 Salzburger Baupolizeigesetz den Tatbestand, dass die Beschwerdeführerin das Wohnhaus zumindest fahrlässig in einer mit den raumordnungsrechtlichen Voraussetzungen nicht übereinstimmenden Weise genutzt hat, vorgeworfen.

Mit Bescheid der Gemeinde AM vom 22.07.2010 wurde gemäß § 4 Salzburger Landessicherheitsgesetz die Beschwerdeführerin als Bewilligungsinhaberin darauf hingewiesen, dass allfällige sonstige, nach anderen gesetzlichen Bestimmungen erforderliche Bewilligungen (z.B. baubehördlicher Art) durch diesen Bescheid nicht berührt werden. Ebenso wurde mit dem Bescheid auf § 5 des Sicherheitsgesetzes hingewiesen, dass der Bescheid nur für die Bewilligungsinhaberinnen persönliche Wirkung hat und bei Wechsel der Betreiberinnen ein neuer Antrag gemäß § 3 Sicherheitsgesetz zu stellen ist.

Die Beschwerdeführerin ist zwar nicht Eigentümerin der Liegenschaft oder des Wohnhauses, jedoch nach eigenen Angaben die „Hauptverantwortliche“ für den Betrieb des Bordells und nutzt daher iSd § 23 Abs 1 Z 25 BauPolG das ggst Wohnhaus. Nicht nur der Eigentümer ist Normadressat des § 23 Abs 1 BauPolG (vgl VwGH 27.10.1998, 94/05/0341). Der objektive Tatbestand des § 23 Abs 1 Z 25 BauPolG, dass die Beschwerdeführerin das Wohnhaus als Bordell entgegen der raumordnungsrechtlichen Bestimmungen als Bewilligungsinhaberin und Verantwortliche genutzt hat, war daher erfüllt.

Der subjektive Tatbestand war so weit als erfüllt zu beurteilen, als die Beschwerdeführerin bereits mit Bescheid vom 22.07.2010 unmissverständlich auf die möglicherweise zusätzlich erforderlichen Bewilligungen baurechtlicher Art hingewiesen wurde. Die Beschwerdeführerin hat daher zumindest fahrlässig die Verwaltungsübertretung des § 23 Abs 1 Z 25 BauPolG in Kauf genommen.

Die von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausgeführte Beitragstäterschaft gemäß § 7 VStG war im Hinblick auf die obigen Ausführungen zur Strafnorm des § 23 Abs 1 Z 25 BauPolG nicht anzuwenden, weil einerseits die widmungswidrige Nutzung der Beschwerdeführerin selbst angelastet werden konnte und andererseits eine Beitragstäterschaft wegen der Eigenschaft als Bewilligungsinhaberin und Hauptverantwortliche nicht vorliegt.

Vom LVwG kann die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses vorgeworfene Beitragstäterschaft nicht geändert werden (Giese, Komm zum Salzburger Baurecht, 2.Aufl., S 774), weshalb der Beschwerde Folge gegeben wurde und das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben war. Mangels Ablauf der Strafverfolgungsfrist war das Verwaltungsstrafverfahren nicht einzustellen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.