TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/15 W129 2190640-1

W129 2190640-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau Ass. Prof. Dr. XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid des Amtes der Medizinischen Universität Wien vom 22.02.2018, GZ 751/737547/260/MG, betreffend Verfall des Erholungsurlaubes zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm. § 69 BDG 1979 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin steht als Universitätsassistentin (Assistenzprofessorin) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist an der Medizinischen Universität Wien beschäftigt.

2. Mit Schreiben vom 07.12.2017 begehrte die Beschwerdeführerin die Übertragung der Ansprüche auf Erholungsurlaub und "Lichttage" (11 zusätzliche freie Tage im Jahr aufgrund der Beschäftigung in nicht natürlich beleuchteten Arbeitsräumen des AKH) in das nächste Kalenderjahr, da aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit ein Verbrauch des Erholungsurlaubes und der ausstehenden Lichttage nicht möglich war.

3. Mit Dienstrechtsmandat vom 08.01.2018, Zl. 743/01017/129/MG, wurde festgestellt, dass der Erholungsurlaub des Kalenderjahres 2014 im Ausmaß von 158,7 Stunden mit Ablauf des 31.12.2016 ex lege verfallen sei (Spruchpunkt 1.), dass der Erholungsurlaub des Kalenderjahres 2015 im Ausmaß von 280 Stunden mit Ablauf des 31.12.2017 ex lege verfallen sei (Spruchpunkt 2.), dass der Anspruch auf Lichttage des Kalenderjahres 2014 im Ausmaß von 57,2 Stunden mit Ablauf des 31.12.2016 verfallen sei (Spruchpunkt 3.) sowie dass der Anspruch auf Lichttage des Kalenderjahres 2015 im Ausmaß von 24 Stunden mit Ablauf des 31.12.2017 verfallen sei (Spruchpunkt 4.).

Auf das Wesentlichste zusammengefasst wurde dies in Bezug auf den Urlaubsanspruch mit der anzuwendenden Rechtslage nach § 69 BDG und in Bezug auf die Lichttage mit einer analogen Anwendung des § 69 BDG begründet.

4. Mit Schreiben vom 22.01.2018 erhob die Beschwerdeführerin im Wege ihrer Vertretung das Rechtsmittel der Vorstellung.

In weiterer Folge übermittelte die belangte Behörde die Absenzblätter zu den Stichtagen 31.12.2015, 31.12.2016 und 31.12.2017 zum Parteiengehör.

Die Beschwerdeführerin äußerte in einer Stellungnahme (02.02.2016) insbesondere ihren rechtlichen Standpunkt.

5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22.02.2018, Zl. 751/737547/260/MG, wurde das Rechtsmittel der Vorstellung abgewiesen und der Spruch des Dienstrechtsmandats mit der Maßgabe bestätigt, dass Spruchpunkt 3. zu lauten habe, dass der Anspruch auf Lichttage des Kalenderjahres 2014 im Ausmaß von 52 Stunden mit Ablauf des 31.12.2016 verfallen sei.

Dies wurde - hier auf das Wesentlichste zusammengefasst - wie folgt begründet: Für alle ab 01.01.2005 sei entgegenkommenderweise einen automatische Zwei-Jahres-Frist nach § 69 BDG eingeführt worden, ohne dass es formal eines Antrages auf Fristerstreckung bedürfe. Der Lichttagsanspruch basiere auf dem Bescheid des Arbeitsinspektorates vom 29.09.1980, Zl. 32.654-2/80, Dementsprechend sei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die in nicht natürlich belichteten Räumlichkeiten des AKH beschäftigt seien, eine zusätzliche tägliche Ruhepause von in der Dauer von 20 Minuten zu gewähren. Diese Ruhepause sei in die Arbeitszeit einzurechnen und sei zusammenhängend entweder als Verkürzung der Wochenarbeitszeit um 2 Stunden oder in Form von 3 freien Tagen im Vierteljahr (11 Tage/Jahr) zu konsumieren. Hinsichtlich des Verfalls der Lichttage sei § 69 BDG analog anzuwenden.

Bei Spruchpunkt 3. des Dienstrechtsmandates sei das Ausmaß irrtümlich mit 57,2 Stunden angegeben gewesen, in der Begründung selbst sei das richtige Ausmaß von 52 Stunden angeführt. Daher sei im Bescheid das Stundenausmaß richtig zu stellen.

Am 26.02.2018 erfolgte die Zustellung des Bescheides.

6. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung fristgerecht Beschwerde und führte - hier auf das Wesentlichste zusammengefasst - aus, dass die BDG-Regelungen über den Verfall des Urlaubes verfassungs- und europarechtswidrig seien. Verfassungsgesetzlich widerspreche sie dem Gleichheitsgrundsatz, insbesondere da auf Kalenderjahre abgestellt werde. Erkranke der Beamte im letzten Abschnitt des auf das Anspruchsjahr zweitfolgenden Kalenderjahres, so trete der zwingende Verfall ein.

Auch sei die Regelung willkürlich, da der unmittelbare Zusammenhang zwischen Erholungsbedürfnis und Erholungsurlaubsverbrauch nicht mehr gegeben sei.

Dem Dienstnehmer würden Rechte aufgrund von Gegebenheiten entzogen werden, deren Eintritt er nicht habe verhindern können. Auch dies sei willkürhaft und gleichheitswidrig.

Primär stehe die Beschwerdeführerin auf dem Standpunkt, dass diese Verfassungswidrigkeit durch Unionsrechtswirkung beseitigt werde. Das Unionsrecht verbiete die altersbezogene Diskriminierung (RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000). Eine unmittelbare Altersdiskriminierung sei schon dadurch gegeben, dass Beamte mit einem mehr als zweijährigen Rückstand beim Urlaubsverbrauch naturnotwendig älter seien als die anderen. Auch sei eine Diskriminierung deshalb zweifelsfrei anzunehmen, weil die Krankheitsanfälligkeit im fortschreitenden Lebensalter zunehme.

Im gegenständlichen Fall sei vom Fortbestehen des Urlaubsanspruches aus 2014 und 2015 zumindest auch für das Jahr 2018 auszugehen. Gleiches gelte für die Lichttage.

7. Mit Schreiben vom 27.03.2018 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde sowie die Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin steht als Universitätsassistentin (Assistenzprofessorin) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist an der Medizinischen Universität Wien beschäftigt.

1.2. Mit Ablauf des 31.12.2016 hatte die Beschwerdeführerin 158,7 Stunden ihres Erholungsurlaubes aus dem Kalenderjahr 2014 noch nicht verbraucht.

1.3. Mit Ablauf des Jahres 31.12.2017 hatte die Beschwerdeführerin 280 Stunden ihres Erholungsurlaubes des Kalenderjahres 2015 noch nicht verbraucht.

1.4. Mit Ablauf des 31.12.2016 hatte die Beschwerdeführerin 52 Stunden ihrer "Lichttage" aus dem Kalenderjahr 2014 noch nicht verbraucht.

1.5. Mit Ablauf des 31.12.2017 hatte die Beschwerdeführerin 24 Stunden ihrer "Lichttage" aus dem Kalenderjahr 2015 noch nicht verbraucht.

1.6. Im Kalenderjahr 2015 befand sich die Beschwerdeführerin 1552 Stunden im Krankenstand (davon 1456 Stunden durchgehend im Zeitraum 08.04.2015 bis 31.12.2015).

1.7. Im Kalenderjahr 2016 befand sich die Beschwerdeführerin durchgehend im Krankenstand.

1.8. Im Kalenderjahr 2017 befand sich die Beschwerdeführerin durchgehend im Krankenstand.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden. Der Sachverhalt ist aktenkundig, unstrittig und deshalb erwiesen. Der verfahrensmaßgebliche Sachverhalt entspricht dem oben angeführten Verfahrensgang und konnte auf Grund der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei und vollständig festgestellt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung eine Einzelrichter-zuständigkeit vor.

Zu A)

3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des BDG 1979 lauten:

"Verbrauch des Erholungsurlaubes

§ 68. (1) Die kalendermäßige Festlegung des Erholungsurlaubes ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Interessen vorzunehmen, wobei auf die persönlichen Verhältnisse des Beamten angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, hat der Beamte Anspruch, die Hälfte des Erholungsurlaubes ungeteilt zu verbrauchen.

(2) In den ersten sechs Monaten des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses darf der Verbrauch des Erholungsurlaubes ein Zwölftel des jährlichen Ausmaßes für jeden begonnenen Monat des Dienstverhältnisses nicht übersteigen.

Verfall des Erholungsurlaubes

§ 69. Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein. Hat die Beamtin eine Karenz nach dem MSchG oder der Beamte eine Karenz nach dem VKG in Anspruch genommen, so wird der Verfallstermin um den Zeitraum der Karenz hinausgeschoben.

3.3. Nach der zitierten Bestimmung des § 69 BDG 1979 verfällt der Anspruch auf Erholungsurlaub, wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund - unter anderem - einer Erkrankung nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein.

Die Beschwerdeführerin befand sich im Kalenderjahr 2015 insgesamt 1552 Stunden im Krankenstand (davon 1456 Stunden durchgehend im Zeitraum 08.04.2015 bis 31.12.2015). In den Kalenderjahren 2016 und 2017 befand sich die Beschwerdeführerin durchgehend im Krankenstand.

Aufgrund des langfristigen Krankenstandes liegt für die Kalenderjahre 2015, 2016 und 2017 zweifelsfrei eine Unmöglichkeit des Urlaubsverbrauches im Sinne des §69 Abs 2 BDG vor. Der Verfall des Urlaubsanspruches tritt somit nach dieser gesetzlichen Regelung erst mit Ablauf des jeweils übernächsten Kalenderjahres ein.

3.4. In Anwendung dieser einfachgesetzlichen Norm (hinsichtlich der "Lichttage": in analoger Anwendung) hat die belangte Behörde somit richtigerweise den Verfall des offenen Urlaubsanspruches und der "Lichttage" aus den Jahren 2014 bzw. 2015 mit Ablauf des 31.12.2016 bzw. 31.12.2017 festgestellt.

3.5. In der Beschwerde wird nun die unionsrechtliche sowie verfassungsrechtliche Konformität der Regelung des § 69 BDG in Frage gestellt. Somit ist in weiterer Folge auf diese Aspekte einzugehen.

3.6. Tatsächlich hat der EuGH im Jahr 2009 (EuGH 20.01.2009, verb. Rs C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff gegen Deutsche Rentenversicherung Bund und Stringer u.a. gegen Her Majesty's Revenue and Customs) ausgeführt, dass Bestimmungen über den Verfall von Urlaubsansprüchen zunächst grundsätzlich aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zulässig sind. Es sei aber gemeinschaftswidrig, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraumes und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraumes auch dann erlösche, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraumes oder eines Teils davon krankgeschrieben war und ihre oder seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb sie oder er ihren oder seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (aaO, Rz 52).

Der österreichische Gesetzgeber trug dieser Entscheidung in der zweiten Dienstrechtsnovelle des Jahres 2009 (BGBl I Nr. 153/2009) dahingehend Rechnung, dass die Möglichkeit der Verschiebung des Verfallszeitpunktes um ein zweites Jahr aus dienstlichen Gründen auch auf Fälle einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst aufgrund einer Krankheit, eines Unfalles und des Beschäftigungsverbotes ausdehnte (RV 488 BlgNR XXIV. GP, 9f).

3.7. Am 22.11.2011 erging jedoch ein weiteres Urteil des EuGH (C-214/10, KHS AG gegen Winfried Schulte), in welchem er die oben unter 3.6. zitierte Entscheidung "nuanciert" (Rz 28) relativierte und ausführte, dass ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub nicht mehr dem Zweck des Anspruches auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (Rz 30). In weiterer Folge hielt der EuGH fest, es müsse der Übertragungszeitraum länger als der Urlaubs-Bezugszeitraum sein, und bejahte in der gegenständlichen Rechtsfrage die Angemessenheit eines 15-monatigen Übertragungszeitraumes (Rz 44).

3.8. Da nach der österreichischen Rechtslage im gegenständlichen Beschwerdefall ein 24-monatiger Übertragungszeitraum zur Anwendung kommt, begegnet § 69 BDG keinen unionsrechtlichen Bedenken.

3.9. Ähnliches gilt für die von der Beschwerdeführerin geäußerten Standpunkte in Bezug auf die behaupte Unsachlichkeit bzw. Gleichheitswidrigkeit der Regelung des § 69 BDG. Diesbezüglich ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, der zu Folge dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechts (vgl. VfSlg. 16.176/2001 mwH und 17.452/2005) ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offengelassen ist (er ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Pflichten steht). Vor diesem Hintergrund scheint es nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber hinsichtlich des Verfalls von Urlaubsansprüchen im Krankheitsfall einen zweijährigen Übertragungszeitraum vorsieht, zumal während der Zeit dieser gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst ebenfalls Urlaubsansprüche entstehen, die nach Wiederantritt des Dienstes verbraucht werden können und bei einer mehr als einjährigen Abwesenheit vom Dienst die zuvor entstandenen und in weiterer Folge allenfalls verfallenen Urlaubsansprüche gleichsam ersetzen (RV 488 BlgNR XXIV. GP, 10). Es besteht somit auch bei langfristigen Krankenständen die Möglichkeit, nach der Rückkehr auf den Arbeitsplatz über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant und wahrgenommen werden können (vgl. dazu EuGH 22.11.2011, C-214/10, Rz 38).

3.10. Aus diesen Gründen hat die belangte Behörde zu Recht den Verfall des offenen Urlaubsanspruches und - in analoger Anwendung des § 69 BDG - der "Lichttage" aus den Jahren 2014 bzw. 2015 mit Ablauf des 31.12.2016 bzw. 31.12.2017 festgestellt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

3.11. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Zudem wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführerin nicht beantragt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.