TE Bvwg Erkenntnis 2019/3/6 W171 2133144-1

W171 2133144-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Kosovo, vertreten durch RA Dr. Martin Dellasega, Dr. Max Kapferer, gegen die Anwendung von unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form von Festnahme am XXXX und Anhaltung am XXXX bis 16:15 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Festnahme am XXXX sowie die Anhaltung in Haft am XXXX bis 16:15 wird für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund (Bundesminister für Inneres) der Beschwerdeführerin Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1. Die Beschwerdeführerin stellte am 09.07.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz.

1.2. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.11.2015 wurde der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status der Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 abgewiesen, der Antrag bezüglich des Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Kosovo abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm. § 9 BFA-VG gegen die Beschwerdeführerin eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG in den Kosovo zulässig sei. Weiters wurde festgestellt, dass gemäß § 55 Abs. 1a FPG keine Frist für eine freiwillige Ausreise bestehe und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde. Die Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten langten am 10.12.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

1.3. Das Bundesverwaltungsgericht führte in dieser Rechtssache am 07.07.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Im Anschluss an die Verhandlung wurde mit mündlich verkündetem Beschluss der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wurde dem BFA am 07.07.2016 per Fax zugestellt.

1.4. Die Beschwerdeführerin wurde am Morgen des 11.07.2016 festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum überstellt. Ihre Abschiebung in den Kosovo war für 13.07.2016 geplant. Um 15:22 wurde das BFA vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin telefonisch über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.07.2016 informiert.

Die Anhaltung der Beschwerdeführerin wurde daraufhin um 16:15 aufgehoben.

1.5. Mit Schriftsatz vom 23.08.2016 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die Festnahme und Anhaltung vom 11.07.2016 gemäß § 22a BFA-VG. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der der Festnahme und Anhaltung zugrundeliegenden Festnahmeauftrag rechtswidrig sei, da nach Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Bescheid des BFA vom 12.11.2015 nicht mehr durchsetzbar sei. Weiters wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin durch Festnahme und Anhaltung in ihrem Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 5 EMRK und in ihrer durch Art. 3 EMRK gewährleisteten Grundrechtssphäre verletzt worden sei.

1.6. In einer Stellungnahme des BFA vom 29.08.2016 wurde nach Zusammenfassung des Sachverhalts vorgebracht, dass die Niederschrift der mündlichen Verhandlung mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.07.2016 am selben Tag per Fax bei der Behörde eingegangen sei. Der mündlich verkündete Beschluss über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei jedoch nicht vermerkt und das Koordinationsbüro, welches die geplante Abschiebung organisiert hatte, nicht in Kenntnis gesetzt worden. Erst durch die Mitteilung des Rechtsvertreters sei die Behörde darauf aufmerksam geworden und habe hierauf die sofortige Entlassung der Beschwerdeführerin veranlasst.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum Verfahrensgang:

Der unter Punkt I. wiedergegebene Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben.

Zur Person:

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige des Kosovo und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie ist daher Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Die Beschwerdeführerin stellte am 09.07.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.11.2015 wurde der Antrag abgewiesen und gegen die Beschwerdeführerin eine Rückkehrentscheidung erlasse. Der Beschwerde wurde gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte in dieser Rechtssache am 07.07.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Im Anschluss an die Verhandlung wurde mit mündlich verkündetem Beschluss der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Zur Festnahme:

Die Festnahme der Beschwerdeführerin am 11.07.2016 gemäß § 40 Abs. 2 Z 2 BFA-VG war rechtswidrig, da die mit Bescheid vom 12.11.2015 erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahme aufgrund der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 07.07.2016 nicht durchsetzbar war.

Zur Anhaltung:

Die Anhaltung in Haft basierte auf einer rechtswidrigen Festnahme und war daher ebenfalls als rechtswidrig festzustellen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Person:

Der Verfahrensgang und die hiezu getroffenen Feststellungen sowie die Feststellungen zur Person der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Behörde und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts, deren Akteninhalte im Wesentlichen im Einklang mit den Ausführungen der Beschwerdeschrift stehen.

2.2. Zur Festnahme und Anhaltung:

Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch mündlich verkündeten Beschluss im Rahmen der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 07.07.2016 ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Protokoll der Niederschrift.

2.3. In Zusammensicht der obigen Feststellungen stellt sich heraus, dass daher die gesamte freiheitsentziehende Maßnahme rechtsgrundlos erfolgte.

2.4. Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht mehr aufzunehmen. Von einer Anberaumung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf die geklärte Sachlage Abstand genommen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

BFA- Verfahrensgesetz:

Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1. der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,

2. schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,

3. der Asylwerber das Bundesamt durch falsche Angaben oder Dokumente oder durch Verschweigen wichtiger Informationen oder durch Zurückhalten von Dokumenten über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit zu täuschen versucht hat,

4. der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,

5. das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,

6. gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder

7. der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.

Festnahme

§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,

1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,

2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oder

3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn

1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,

2. gegen diesen eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde,

3. gegen diesen nach § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,

4. gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde oder

5. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

(3) In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 70/2015)

(6) Während der Zulässigkeit der Sicherung der Zurückweisung im Flughafenverfahren sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, zu verhindern, dass ein zurückgewiesener Asylwerber in das Bundesgebiet einreist, soweit es ihm nicht gestattet ist.

3.1. Voraussetzung für die Festnahme und Anhaltung eines Asylwerbers ist gemäß § 40 Abs. 2 Z 2 BFA-VG die Durchsetzbarkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme. Zum Zeitpunkt der Festnahme und Anhaltung der Beschwerdeführerin am 11.07.2016 lag eine solche durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bzw. ein durchsetzbarer Titel zur Abschiebung aufgrund der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.07.2016 nicht vor. Die gegenständlich angefochtene Festnahme und Anhaltung waren daher rechtswidrig, da diese Voraussetzung nicht gegeben war.

Es stellt sich daher in diesem Verfahren heraus, dass sowohl die Festnahme der Beschwerdeführerin als auch die Anhaltung am 11.07.2016 bis 16:15 für rechtswidrig zu erklären waren.

Zu Spruchpunkt II. Kostenbegehren:

Da die Beschwerdeführerin vollständig obsiegte, steht ihr nach den angeführten Bestimmungen dem Grunde nach der Ersatz seiner Aufwendungen zu. Die Höhe der zugesprochenen Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch des Erkenntnisses genannten gesetzlichen Bestimmungen. Ein Kostenersatz für die Behörde besteht nach dem Gesetz in diesem Fall nicht.

Zu Spruchpunkt B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu Spruchpunkt I. ausgeführt, sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf beide Spruchpunkte nicht zuzulassen.