TE OGH 2019/3/20 3Ob243/18h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Häupl Rechtsanwalts GmbH in Nußdorf am Attersee, gegen die beklagte Partei „D*****“ ***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Haberl und Huber GmbH & Co KG in Vöcklabruck, und die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin W***** GmbH, *****, vertreten durch Alix Frank Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 31.979 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 6. November 2018, GZ 6 R 135/18t-44, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 19. Juli 2018, GZ 36 Cg 38/17s-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens im Teilbetrag von 27.444,21 EUR sA als Teilurteil bestätigt.

Die Entscheidung über die auf dieses Teilbegehren entfallenden Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen, also hinsichtlich der Abweisung des restlichen Zahlungsbegehrens von 4.534,79 EUR sA, werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die darauf entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin bestellte im Jahr 2013 für die Eindeckung eines Daches, bei dem im Zeitpunkt ihrer Beauftragung durch den Bauherrn die Lattung bereits vollständig hergestellt war, bei der Beklagten von der Nebenintervenientin hergestellte Dachziegel Modell A*****.

Der Geschäftsführer der Klägerin hatte schon zuvor öfter Waren bei der Beklagten bestellt, und zwar in der Regel – wie auch im konkreten Fall (vgl Rechnung Beilage ./1) – mündlich (telefonisch). Er verfügte über einen Produktkatalog der Beklagten, der deren Angebot im Bereich Spenglerprodukte umfasste. Dieser Katalog war für ihn aber nicht relevant, weil er solche Produkte hauptsächlich von einem anderen Lieferanten bezog. Bis zum vorliegenden Verfahren war ihm nicht bekannt, dass in diesem Katalog die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten abgedruckt waren, die ua wie folgt lauten:

„4. Gewährleistung:

[…] Der Käufer ist verpflichtet, die gelieferte Ware ordnungsgemäß zu prüfen und einen allfälligen Mangel unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 8 Tagen nach Übernahme der Ware und bei verborgenen Mängeln spätestens 8 Tage nach deren Entdeckung, schriftlich geltend zu machen. […] Unbeschadet der vorher angeführten Fristen verjähren die Ansprüche aus Mängeln, unabhängig auf welchen Rechtsgrund sie gestützt werden, nach 6 Monaten ab Lieferung der Ware. […]“

Die bestellten Ziegel wurden am 14. Mai 2013 direkt durch die Nebenintervenientin auf die Baustelle geliefert; einen Lieferschein der Beklagten gab es nicht. Auf der von der Beklagten am 21. Mai 2013 ausgestellten Rechnung für die Ziegel über 4.534,79 EUR (inklusive USt) waren auf der Rückseite ihre oben auszugsweise wiedergegebenen AGB aufgedruckt.

Diese AGB waren beispielsweise auch auf der Rückseite eines Lieferscheins der Beklagten an die Klägerin vom „13. April 2011“ [richtig: 11. April 2013] aufgedruckt; auf der Vorderseite heißt es: „Allen unseren Verträgen liegen unsere auf der Rückseite angedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen zu Grunde.“ (Beilage ./5).

Wie viele der grundsätzlich so formulierten Lieferscheine die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Geschäftsbeziehung vor der Bestellung der Ziegel übermittelt hatte, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso war nicht feststellbar, wie viele solcherart bedruckte Rechnungen die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Geschäftsbeziehung zuvor übermittelt hatte. Der Geschäftsführer der Klägerin hat die abgedruckten AGB der Beklagten bei Erhalt dieser Lieferscheine und Rechnungen nicht wahrgenommen.

Bevor die Mitarbeiter der Klägerin die Dachziegel auf die Lattung verlegten, stand dieses Dach wochenlang offen. Über der Lattung war allerdings eine Plane angebracht, und zwar in einer Weise, dass die Unterdachkonstruktion trocken und geschützt war. Bereits während der Arbeiten der Klägerin wurde sie vom Bauherrn darüber informiert, dass es an der Unterdachkonstruktion herabregne. Der Geschäftsführer der Klägerin teilte dem Bauherrn daraufhin mit, dass die Dachreiter noch nicht gedeckt worden seien und ein Eindringen von Wasser auf die Unterdachkonstruktion deshalb normal sei.

Rund 14 Tage nach Begleichung der Rechnung der Klägerin (vom 10. Juni 2013) durch den Bauherrn monierte Letzterer wieder, dass es hinein regne. Beim darauffolgenden Regenereignis am 25. Juni 2013 machte sich der Geschäftsführer der Klägerin selbst ein Bild von der Situation und stellte fest, dass das Wasser über die ganze Länge entlang des Unterdachs noch vor der Dachrinne herunterrann. Er vermutete die Ziegel als Ursache des Problems und informierte innerhalb der darauffolgenden Woche den Niederlassungsleiter der Beklagten anlässlich eines Besuchs von seinen Beobachtungen und zeigte ihm auch ein von ihm am 25. Juni 2013 hergestelltes Video. Außerdem informierte er die Nebenintervenientin, die am 2. Juli 2013 einen Mitarbeiter zum Bauvorhaben entsandte, der Dachziegel zur Überprüfung mitnahm. Die Beklagte lehnte die Ansprüche der Klägerin unter anderem mit Schreiben vom 11. Oktober 2013 und vom 30. Oktober 2014 ab.

Das Datenblatt der verlegten Dachziegel der Nebenintervenientin enthält keine Verlegeanleitung, aus den angeführten Werten für Regeldachneigung ohne Unterdach (22 °) und mit regensicherem Unterdach (17 °) ergibt sich aber, dass es sich um Flachdachziegel handelt. Laut Datenblatt hat der Verleger der Dachziegel die vorhandene Dachneigung in Bezug auf die Deckungsart zu kontrollieren. Mit knapp unter 18 ° überschreitet die beim Bauvorhaben vorhandene Dachneigung die angegebene Mindestneigung im Fall eines regensicheren Unterdachs, wie es hier vorhanden ist. Auch die Lattung war in Bezug auf den Lattenabstand für die verwendeten Dachziegel geeignet, und diese wurden entsprechend den Angaben des Datenblatts verlegt.

Das verwendete Dachziegelmodell entspricht zwar der EN 1304, die eine CE-Kennzeichnung rechtfertigt, ist aber hinsichtlich seiner Formgebung sowohl im Vergleich zu anderen auf dem Markt befindlichen Flachdachziegeln als auch im Vergleich zum Wortlaut der Norm relativ ungünstig. Der Dachziegel weist nämlich insbesondere an der linken oberen Ecke eine Schwachstelle auf. Dort kommt es auch bei dem davor liegenden Steg zum Wassereintritt durch die Überdeckung des Ziegels, und dieser Wassereintritt teilt sich bei diesem Steg in den Seitenfalz, den Kopffalz und die Ziegelfläche. Die Wassermenge, die im Seitenfalz landet, wird dann noch einmal etwas zurückgestaut, weil der Seitenfalz eine Erhöhung aufweist, und dadurch kommt es zu einem Übertritt des Wassers, insbesondere bei Wind, über den seitlichen Steg. Das Wasser aus dem Seitenfalz wird dann durch die Überdeckung des Ziegels wiederum auf den darunter liegenden Ziegel entwässert, und zwar wieder im Bereich des Stegs, wo sich das Wasser wie zuvor beschrieben teilt, sodass sich das Wasser im Seitenfalz weiter anreichert; in diesem Bereich kommt es also zu einer konzentrierten Wasserzufuhr. Das Ausmaß dieser Wasserzufuhr durch den darüber liegenden Ziegel hängt davon ab, wie dicht die Verlegung bzw Überdeckung mit dem nächsten Ziegel ausgeführt ist. Wenn etwa der darunter liegende Ziegel eine kleine Ungenauigkeit aufweist, ist die Neigung des Dachziegels so verändert, dass das Wasser nicht zur Ziegelfläche hin abgeleitet wird, sondern ausschließlich in den Falz hinein. Dies führt zum konzentrierten Überlauf des Wassers in das Unterdach hinein. Die Normvorschriften in Bezug auf Unterdächer mit Flachdachziegeldeckungen zeigen zwar, dass mit Wassereintritt in das Unterdach gerechnet werden muss, das Ausmaß des Wassereintritts bei diesem Bauvorhaben kann aber nicht mehr als gewöhnlich bezeichnet werden.

Dieser große Wassereintritt bei Windeinwirkung ist ohne Prüfung des Dachziegels nicht feststellbar (vorhersehbar) und daher für einen Zwischenhändler bei üblichem Kontrollausmaß nicht erkennbar. Die Abweichungen von den Anforderungen der Norm sind zwar durch eine optische Kontrolle des Dachziegels auch ohne Prüfstand erkennbar; da der Dachziegel aber optisch anderen auf dem Markt befindlichen Flachdachziegeln sehr ähnelt, sind diese bei üblicher Kontrolle nicht auffällig. Auch andere auf dem Markt befindliche Flachdachziegel entsprechen der wörtlichen Beschreibung der Norm nicht zur Gänze. Die Besonderheit des Ziegelmodells musste daher weder der Klägerin noch der Beklagten bei üblicher Sorgfalt auffallen. Auch für einen Dachdecker, der den Ziegel einkauft, ist dessen Besonderheit nicht erkennbar. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten vor der Bestellung der Klägerin Probleme mit dem Ziegelmodell bekannt gewesen wären.

Der Bauherr begehrte in einem Verfahren vor dem Bezirksgericht Vöcklabruck von der Klägerin die Verbesserung durch Austausch bzw Neueindeckung des Daches mit der Behauptung, dass die verwendeten Ziegel für die vorhandene Dachkonstruktion nicht geeignet gewesen seien. Die (hier) Klägerin bestritt dieses Vorbringen und verkündete der (hier) Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Juni 2015 den Streit; die Beklagte trat jenem Verfahren aber nicht als Nebenintervenientin bei. Mit Urteil des Bezirksgerichts Vöcklabruck vom 29. September 2016 wurde die Klägerin gegenüber dem Bauherrn schuldig erkannt, die Verbesserung des Daches durch Austausch bzw Neueindeckung vorzunehmen, wobei ihr eingeräumt wurde, sich durch Zahlung eines Betrags von 11.000 EUR (nämlich des vereinbarten und vom Bauherrn auch schon geleisteten Werklohns) zuzüglich Zinsen von der Verpflichtung zur Verbesserung zu befreien. Die Klägerin entschied sich dazu, von der Lösungsbefugnis Gebrauch zu machen und dem Bauherrn 11.000 EUR samt Zinsen, insgesamt 12.742,88 EUR zu zahlen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, gestützt auf Gewährleistung (§ 933b ABGB) und Schadenersatz, die Zahlung von 31.979 EUR sA, nämlich 12.742,88 EUR an Mängelbehebungskosten, 6.935,48 EUR an den von der Klägerin getragenen Kosten der Gegenseite, 12.050,64 EUR an eigenen Vertretungs- und Gutachterkosten und 250 EUR Bearbeitungsgebühr für die zur Erfüllung des Urteils erforderliche Aufnahme eines Kredits. Da die Beklagte Lieferant und direkter Vertragspartner der Klägerin gewesen sei, hafte sie schon gewährleistungsrechtlich für die Nachteile der Klägerin aus der mangelhaften Lieferung. Ein Verschulden an der Mangelhaftigkeit der Ziegel sei daher gar nicht erforderlich. Abgesehen davon hafte die Beklagte auch schadenersatzrechtlich insbesondere für die Kosten des Vorprozesses. Die AGB der Beklagten seien nicht Vertragsinhalt geworden.

Die Beklagte wendete ein, sie sei nur Lieferantin (Zwischenhändlerin) der Dachziegel gewesen, die sie selbst direkt beim Hersteller (der Nebenintervenientin) bezogen habe. Abgesehen davon, dass die gelieferten Dachziegel ohnehin nicht mangelhaft gewesen seien, treffe sie keine Haftung für etwaige Mängel der gelieferten Standardmassenware. Sie habe auch die von der Klägerin geltend gemachten Prozesskosten nicht verursacht. Die Lieferung des Baumaterials sei außerdem aufgrund der AGB der Beklagten erfolgt, wonach Schadenersatz nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu leisten sei, was hier jedenfalls nicht der Fall sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch nach § 933b ABGB, weil sie allfällige Mängel erst verspätet iSd § 377 UGB gerügt habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Geltung von AGB setze deren – ausdrückliche oder auch stillschweigende – Vereinbarung voraus. Eine stillschweigende Unterwerfung unter die von der Gegenseite aufgestellten AGB sei dann anzunehmen, wenn der Vertragspartner deutlich erkennen könne, dass der Unternehmer nur zu seinen AGB abschließen wolle. AGB könnten auch dadurch schlüssig zum Vertragsinhalt werden, dass die Vertragsteile im Rahmen ihrer schon länger dauernden Geschäftsbeziehung in ihren Geschäftspapieren auf die Geltung der AGB hinwiesen und dieser Hinweis unbeanstandet geblieben sei. Dem Stillschweigen könne daher unter besonderen Umständen die Bedeutung einer Zustimmung beigemessen werden, wenn der Vertragspartner nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder dem Gesetz hätte reden müssen. Dies gelte insbesondere bei Kaufleuten und dann, wenn bei beiderseitigen Handelsgeschäften Klauseln Handelsübliches, ja geradezu Selbstverständliches enthielten. Es sei daher von der Wirksamkeit der AGB der Beklagten auszugehen, die im Zuge der länger andauernden Geschäftsbeziehung mehrfach an die Klägerin übermittelt worden und von dieser unbeanstandet geblieben seien. Der Gewährleistungsanspruch sei deshalb gemäß Punkt 4. der AGB verjährt, obwohl die Klägerin erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens am 15. März 2016 ausreichende Kenntnis vom Kausalzusammenhang gehabt habe. Ein Zuspruch aus dem Titel des Schadenersatzes komme ebenfalls nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht Herstellerin, sondern nur Händlerin sei und nicht für jedes Verschulden des Produzenten hafte, also nicht eine „einwandfreie“ Leistung im Sinn einer Erfolgsverbindlichkeit schulde. Die Auffälligkeiten des Produkts der Nebenintervenientin hätten der Beklagten nach den Feststellungen nicht auffallen müssen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu. Die Klägerin mache keinen der in § 932 Abs 1 ABGB normierten Ansprüche (Verbesserung, Austausch, Preisminderung, Wandlung) geltend. Gewährleistung komme daher als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, sondern höchstens Schadenersatz. Der Anspruch auf Prozesskostenersatz sei nach der Rechtsprechung ein Mangelfolgeschaden, und auch der Anspruch auf Ersatz der zur Lösung von der Verbesserung aufgewendeten Kosten lasse sich unter keinen in § 932 ABGB vorgesehenen Gewährleistungsbehelf subsumieren. Da sich die Klägerin in ihrer Berufung ausschließlich auf den Rechtsgrund der Gewährleistung stütze, sei das Berufungsgericht an diese Anfechtungsbeschränkung gebunden und könne daher die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts im Hinblick auf die Verneinung von Schadenersatzansprüchen nicht mehr prüfen. Doch selbst wenn man davon ausgehe, dass sich die Klägerin zumindest implizit nach wie vor auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes stütze, begegne die den Schadenersatz betreffende erstgerichtliche Beurteilung keinen Bedenken. Das Erstgericht habe das Klagebegehren daher im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

In ihrer außerordentlichen Revision macht die Klägerin zusammengefasst geltend, sie habe in ihrer Klage insbesondere einen Anspruch nach § 933b ABGB und damit entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unzweifelhaft einen Gewährleistungsanspruch, nämlich Preisminderung aufgrund der mangelhaften, von der Beklagten gelieferten Dachziegel geltend gemacht. Die AGB der Beklagten seien nicht Vertragsbestandteil geworden.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihren vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortungen jeweils, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung der Vorinstanzen zulässig und teilweise berechtigt.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Klagevorbringen zweifelsfrei, dass die Klägerin (auch) einen Gewährleistungsanspruch geltend macht.

2. Zur Geltung der AGB der Beklagten:

2.1. 

Nach ständiger Rechtsprechung gelten AGB regelmäßig nur kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Parteienvereinbarung. Dabei genügt es, wenn der Unternehmer vor dem Abschluss des Vertrags erklärt, nur zu seinen AGB kontrahieren zu wollen, und sich der Geschäftspartner daraufhin mit ihm einlässt; andernfalls darf eine stillschweigende Unterwerfung des Kunden nur dann angenommen werden, wenn ihm deutlich erkennbar ist, dass der Unternehmer nur zu seinen AGB abschließen will, und er überdies wenigstens die Möglichkeit hat, vom Inhalt dieser Bedingungen Kenntnis zu nehmen. Bei Fehlen dieser Voraussetzungen kann der Erklärung des Kunden nicht der objektive Sinn eines Einverständnisses mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers beigelegt werden (RIS-Justiz

RS0014506). Im vorliegenden Fall hat der Geschäftsführer der Klägerin die Ziegel telefonisch bestellt; dass er bei diesem Telefonat auf die AGB der Beklagten hingewiesen worden wäre, hat die Beklagte nicht einmal behauptet.

2.2. 

Lieferscheine sind ebenso wie Rechnungen und Gegenscheine schon ihrer verkehrsüblichen Funktion nach nicht dazu bestimmt, Anbote eines Partners auf Abänderung eines bereits abgeschlossenen Vertrags aufzunehmen

(4 Ob 59/08t = RIS-Justiz RS0014148 [T9]). Auch unter Vollkaufleuten

kommt

Lieferscheinen und Rechnungen nicht ohne weiteres die Bedeutung eines Vertragsantrags zu (1 Ob 278/98h = RIS-Justiz RS0014148 [T6]).

2.3. Dem Stillschweigen des Vertragspartners zu einer solchen Urkunde kann nach der Rechtsprechung allerdings unter besonderen Umständen die Bedeutung einer Zustimmung beigemessen werden, wenn er nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder dem Gesetz hätte reden müssen und daher sein Schweigen keine andere Bedeutung als die einer Genehmigung zulässt. Namentlich gilt dies zufolge § 346 UGB unter Unternehmern und im Besonderen dann, wenn bei „beiderseitigen Handelsgeschäften“ Klauseln Handelsübliches, ja geradezu Selbstverständliches enthalten (7 Ob 45/13p mwN = RIS-Justiz RS0014506 [T21]). So ist im Fall einer jahrelangen Geschäftsbeziehung

, in deren Rahmen immer wieder – unbeanstandet – Fakturen mit der Eigentumsklausel übersendet wurden, die schlüssige Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts anzunehmen (RIS-Justiz RS0014529 [T1]); ebenso

kann bei längerer Geschäftsbeziehung durch entsprechende Vermerke auf Fakturen und Lieferscheinen stillschweigend ein Erfüllungsort vereinbart werden (RIS-Justiz RS0014529 [T3]).

2.4. Das Erstgericht hat zwar festgestellt, dass der Geschäftsführer der Klägerin (also nicht: die klagende GmbH) vor dem Bauvorhaben „bereits öfter und längere Zeit zuvor“ Waren bei der Beklagten bestellt habe, konkret konnte aber nur eine einzige Lieferung mit Lieferschein samt Hinweis auf die AGB festgestellt werden, und zwar am „13. April 2011“, während offen blieb, wie viele solche Lieferscheine der Klägerin insgesamt übermittelt wurden. Die Beklagte tritt in ihrer Revisionsbeantwortung zu Recht dem Standpunkt der (erst im Juli 2012 in das Firmenbuch eingetragenen) Revisionswerberin nicht entgegen, dass der vom Erstgericht berücksichtigte Lieferschein Beilage ./5 tatsächlich nicht vom 13. April 2011, sondern vom 11. April 2013 stammt, also erst rund einen Monat vor der Lieferung der Dachziegel ausgestellt wurde.

2.5. Ausgehend von den zu dieser Frage getroffenen (Negativ-)Feststellungen ist daher der – dafür nach allgemeinen Regeln beweispflichtigen – Beklagten der Nachweis für das Vorliegen einer im Zeitpunkt der Bestellung der Ziegel bereits länger andauernden Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen – als Grundlage für die Annahme einer schlüssigen Vereinbarung der Geltung der AGB der Beklagten – nicht gelungen.

3. Zum Gewährleistungsanspruch der Klägerin:

3.1. Gemäß § 933b Abs 1 ABGB kann ein Unternehmer, der einem Verbraucher Gewähr geleistet hat, von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Fristen des § 933 die Gewährleistung fordern, wobei der Anspruch mit der Höhe des eigenen Aufwands beschränkt ist. Mit diesem Gesetzeswortlaut ist die von der Klägerin offenbar vertretene Ansicht, § 933b ABGB räume dem Unternehmer, der einem Verbraucher Gewähr geleistet hat, einen alle seine in diesem Zusammenhang getätigten Aufwendungen umfassenden Regressanspruch gegenüber seinem Vormann ein, nicht in Einklang zu bringen. Vielmehr wahrt § 933b ABGB nur (unter bestimmten Voraussetzungen) den eigenen Gewährleistungsanspruch des Unternehmers gegen seinen Vormann trotz Fristablaufs, auch wenn in diesem Zusammenhang von einem „Regressanspruch“ die Rede ist. Es gelten also für die Gewährleistung in der Händlerkette und gegen den Hersteller grundsätzlich die normalen Gewährleistungsvorschriften der §§ 922 ff ABGB (Ofner in Schwimann/Kodek4 § 933b ABGB Rz 3).

3.2. Da die Klägerin mit dem Bauherrn einen Werkvertrag abgeschlossen hat, konnte dieser von ihr berechtigt die Verbesserung durch Austausch der untauglichen Ziegel fordern; sein Gewährleistungsanspruch betraf demzufolge sowohl das Material als auch – zwangsläufig – dessen Verwendung (Verlegung am Dach). Der Vorprozess ergab, dass – infolge der Ausübung der Lösungsbefugnis durch die Klägerin – diese dem Bauherrn den gesamten von diesem bereits bezahlten Werklohn samt Zinsen zurückzahlen musste.

3.3. Ein Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten kann sich demgegenüber von vornherein nur auf die gelieferten Ziegel an sich beziehen und ist deshalb jedenfalls mit dem von ihr geleisteten Kaufpreis der Ziegel (4.534,79 EUR) limitiert. Der darüber hinausgehende Aufwand der Klägerin (jener Teil des von ihr zurückgezahlten Werklohns, der auf die Verlegung der Ziegel entfiel; der im Werklohn wohl auch enthaltene Aufschlag auf den Einkaufspreis der Ziegel; Kosten des Vorprozesses) könnte nur einen Mangelfolgeschaden darstellen (RIS-Justiz

RS0018650; vgl auch

RS0018627,

RS0022885; zum Schadenersatzanspruch siehe unten Punkt 4.).

3.4. Dem Berufungsgericht ist nur insofern zuzustimmen, als die Klägerin aufgrund ihrer unrichtigen Rechtsansicht nicht konkret dargelegt hat, welchen eigenen Gewährleistungsanspruch – die von ihr angesprochene „Preisminderung“ bezieht sich nur auf das Verhältnis zwischen ihr und dem Bauherrn – sie konkret gegenüber der Beklagten (als ihrem „Vormann“) geltend machen will. Die darin liegende Unschlüssigkeit ihres Vorbringens ist aber kein Grund für eine sofortige Abweisung des Klagebegehrens, sondern wäre vielmehr vom Erstgericht mit ihr zu erörtern gewesen. Dies wird im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein.

3.5. Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Klägerin ihre Klage innerhalb der Frist des § 933b Abs 2 ABGB (zwei Monate ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht) eingebracht hat. Dass die Klage unschlüssig ist und deshalb verbessert werden muss, führt nicht dazu, dass sie im Ergebnis als verspätet eingebracht anzusehen ist; im Gegenteil kann eine

rechtzeitig eingebrachte unschlüssige oder unbestimmte

Klage auch noch nach Ablauf der Präklusivfrist verbessert werden (RIS-Justiz RS0034836 [T6, T8, T9]).

4. Zum Schadenersatzanspruch der Klägerin:

4.1. Nach der (jüngeren) Rechtsprechung kann die Schlechterfüllung eines Vertrags dann auch die Haftung für die Prozesskosten eines Gewährleistungsprozesses begründen, wenn der Regresspflichtige über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus weitere Vertragspflichten verletzt, wie zB die (Neben-)Pflicht, den regressberechtigten Subauftraggeber wahrheitsgemäß über die Vertragsabwicklung zu informieren, und wenn diese Pflichtverletzung für den Gewährleistungsprozess kausal ist (RIS-Justiz RS0045850). Ist die Vertragspartnerin (nunmehrige Beklagte) im Vorverfahren der Klägerin als Nebenintervenientin beigetreten und hat stets geltend gemacht, ihr Produkt sei nicht ungeeignet gewesen, hat sie die Klägerin veranlasst bzw darin bestärkt, sich auf das Vorverfahren einzulassen, sodass sie der Klägerin die im Vorverfahren aufgelaufenen Verfahrenskosten zu ersetzen hat (6 Ob 50/16w = RIS-Justiz RS0045850 [T21]).

4.2. Auch wenn sich die (trotz Streitverkündung dem Verfahren des Bauherrn gegen die Klägerin nicht auf deren Seite als Nebenintervenientin beigetretene) Beklagte seinerzeit (und auch noch im Lauf dieses Verfahrens) immer auf den Standpunkt gestellt hat, die von ihr gelieferten Ziegel seien ohnehin mangelfrei gewesen, haben die Vorinstanzen einen Schadenersatzanspruch der Klägerin ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zutreffend verneint, weil das dafür erforderliche Verschulden der Beklagten (vgl RIS-Justiz

RS0022916,

RS0022936) nicht ersichtlich ist; war der Mangel der Ziegel doch weder ihr noch der Klägerin erkennbar.

5. Da also das Klagebegehren maximal in Höhe von 4.534,79 EUR sA (= von der Klägerin geleisteter Kaufpreis der Ziegel) berechtigt sein kann, weil die Klägerin keinesfalls einen über diesen Betrag hinausgehenden Gewährleistungsanspruch haben kann und der von ihr geltend gemachte Schadenersatzanspruch ebenfalls ausscheidet, sind die Urteile der Vorinstanzen nur in diesem Umfang aufzuheben und im Übrigen zu bestätigen.

6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.