TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/17 W120 2194303-1

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 17.12.2018

Entscheidungsdatum

17.12.2018

Norm

B-VG Art.133 Abs4
KOG §36
ORF-G §1 Abs1
ORF-G §1a Z7
ORF-G §13 Abs1
ORF-G §38 Abs1 Z2
ORF-G §38 Abs4
VStG 1950 §16
VStG 1950 §19 Abs1
VStG 1950 §19 Abs2
VStG 1950 §21
VStG 1950 §45 Abs1 Z4
VStG 1950 §45 Abs1 Z6
VStG 1950 §5 Abs1
VStG 1950 §64 Abs1
VStG 1950 §64 Abs2
VStG 1950 §9 Abs1
VStG 1950 §9 Abs2
VStG 1950 §9 Abs7
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §50 Abs1
VwGVG §52 Abs8

Spruch

W120 2194303-1/10E

W120 2194403-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde 1. des XXXX LL.M., geb. am XXXX als bestellter verantwortlicher Beauftragter des Österreichischen Rundfunks und 2. des Österreichischen Rundfunks gegen das Straferkenntnis der KommAustria vom 27.03.2018,

KOA 3.500/18-011, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richtet - als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde wird - soweit sich diese gegen den Straf-, Verfahrenskosten- und Haftungsausspruch wendet - mit der Maßgabe stattgegeben, dass es in den korrespondierenden Spruchpunkten zu lauten hat:

"Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

gemäß

XXXX ,--

XXXX Stunden

§ 38 Abs 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs 2, §§ 16 und 19 VStG

Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG iVm § 38 Abs 4 ORF-G sind als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR XXXX ,--, das sind 10 % der Strafe, zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher EUR XXXX ,--.

Gemäß § 9 Abs 7 VStG haftet die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 19.05.2017, KOA 3.500/17-042, leitete die belangte Behörde gegen den Erstbeschwerdeführer ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts ein, er habe als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF III von 15:57:39 bis 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung " XXXX " Schleichwerbung zugunsten des XXXX enthalten habe.

Der Erstbeschwerdeführer wurde in weiterer Folge gemäß den §§ 40 und 42 VStG zur Rechtfertigung aufgefordert. Die zweitbeschwerdeführende Partei (Generaldirektor) wurde mit Schreiben vom selben Tag entsprechend in Kenntnis gesetzt.

Der Erstbeschwerdeführer nahm die Möglichkeit zur mündlichen Rechtfertigung nicht wahr. Am 22.06.2017 langte eine schriftliche Rechtfertigung des Erstbeschwerdeführers bei der belangten Behörde ein.

2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis sprach die belangte Behörde in Bezug auf den Erstbeschwerdeführer Folgendes aus:

"Sie haben als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 120/2016, bestellter verantwort-licher Beauftragter für Übertretungen des Österreichischen Rundfunks nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 120/2016, zu verantworten, dass die am 11.02.2017 im Fernsehprogramm ORF III von ca. 15:57:39 Uhr bis ca. 16:19:54 Uhr ausgestrahlte Sendung ‚ XXXX ' Schleichwerbung zugunsten des ‚ XXXX ' (im Folgenden: XXXX ) enthalten hat.

Tatort: XXXX ."

Es wurde festgehalten, dass der Erstbeschwerdeführer dadurch "§ 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2 VStG" verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR XXXX ,--

(Ersatzfreiheitsstrafe XXXX ) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR XXXX (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR XXXX Gemäß § 9 Abs 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2.1. Begründend wurde insbesondere ausgeführt:

2.1.1. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass es sich bei der Sendung " XXXX " vom 11.02.2017 um Schleichwerbung handle. Die Erfüllung des Tatbestands der Schleichwerbung setze einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus (vgl. VwGH 14.11.2007, 2005/04/0245). Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheide sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Sei der Werbezweck einer Sendung bzw. eines Sendeteils offensichtlich und werde der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liege von vornherein keine Schleichwerbung vor. Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen könne, sei auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen (vgl. VwGH 21.10.2011, 2009/03/0172, mit Hinweis auf VwGH 30.11.2010, 2009/03/0174).

Schleichwerbung erfülle somit die Tatbestände der Werbung, wozu auch die Entgeltlichkeit und das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung zählen würden. Hinzu komme die Irreführungseignung hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung.

Die Entgeltlichkeit einer Werbung sei anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Entscheidend sei daher nicht, ob für die Werbung iSd § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart (oder bezahlt) worden sei, sondern ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt bzw. eine Gegenleistung zu leisten wäre. Anderenfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc. außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Ein solcher Standpunkt liege dem Gesetz aber nicht zugrunde (vgl. VwGH 21.10.2011, 2009/03/017, mit Hinweis auf VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172, mwN).

Der in der Rechtsprechung entwickelte objektive Maßstab, nach dem zu beurteilen sei, ob entgeltliche Werbung iSd ORF-G vorliege, habe das Ziel des Gesetzgebers vor Augen, die zweitbeschwerdeführende Partei zu einer insbesondere im Interesse der Fernsehzuseher gelegenen transparenten Gestaltung der in ihrem Programm gezeigten Werbung anzuhalten.

Aufgrund der erfolgten und seitens der zweitbeschwerdeführenden Partei am Ende der Sendung auch offengelegten Unterstützungsleistung durch das XXXX liege im gegenständlichen Fall das Tatbestandselement der Entgeltlichkeit vor. Dies decke sich auch bei einer Bewertung nach dem zitierten objektiven Maßstab aufgrund der werblichen Gestaltung.

Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung aufgrund der mehrfachen und umfassenden Darstellung des Waren- und Dienstleistungsangebots des XXXX in der gegenständlichen Sendung und damit auch die Werblichkeit zu bejahen seien:

Das ab Minute 15:37 der Sendung vor dem Poolbereich des Hotels geführte Interview mit

XXXX vom XXXX sei vor allem ab Minute 19:10 geeignet, die Erbringung von Dienstleistungen des XXXX zu fördern. Dies zeige sich ua in der gezielten Nachfrage der Moderatorin, ob All-Inclusive oder Individualtourismus besser sei, woraufhin XXXX geantwortet habe, dass im Endeffekt All-Inclusive die günstigere Variante sei. Dies, da man alles vor Ort habe, und sich um nichts sorgen müsse.

Auch die mehrmalige bildlich ansprechende Darstellung der Möglichkeiten im Sportbereich (von Basketball, Beachvolleyball über Tennis bis hin zum Radcenter des XXXX ) weise nach Auffassung der belangten Behörde auf das Ziel der Absatzförderung hin, da die Bewerbung des Dienstleistungsangebots des XXXX im Vordergrund stehe. An dieser Stelle sei auch auf die zur Einblendung von ansprechendem Bildmaterial von der Moderatorin gesprochenen Texte wie "Der Trend zu Fitness und Gesundheit im Urlaub ist unübersehbar und Sport in der Gruppe macht ganz einfach mehr Spaß. Viele, die nicht nur zum Baden kommen, bevorzugen das Frühjahr oder den Herbst, denn dann kann man um einiges weniger schweißtreibend den zahlreichen Aktivitäten nachgehen, die angeboten werden." sowie " XXXX hat sich unter anderem sowohl im Tennis wie auch im Radsport einen Namen gemacht. Das Radcenter im XXXX zum Beispiel bietet geführte Touren in verschiedenen Schwierigkeitsgraden an." zu verweisen, die jeweils eine Hervorhebung des Waren- und Leistungsangebots bzw. qualitativ-wertende Aussagen beinhalten würden und den Zuseher zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen animieren sollten.

Hinzu würden die großflächigen und langen Darstellungen der Sportanlange am Strand, des großzügigen Poolbereichs (vor dem außerdem das Interview geführt werde), des Wellnessbereichs, des Buffets und der Kräuterwanderungen, die aufgrund der Verwendung von Bekleidung bzw. Logos und sonstigem Branding dem beworbenen XXXX zugeordnet werden könnten, kommen.

Die zahlreich eingeblendeten Panoramabilder und Aufnahmen aus der Luft bzw. in der Totale würden die Passage insgesamt mit einem Imagefilm bzw. Werbespot vergleichbar erscheinen lassen.

Diese Annahme bestätige sich ua aufgrund der Ansicht des auf der Website des XXXX abrufbaren Imagevideos (http:// XXXX ). Es sei bei der Gestaltung des Sendungsteils offenkundig mehrfach auf Sequenzen aus dem Imagevideo des Hotels zurückgegriffen und diese an unterschiedlichen Stellen in die verfahrensgegenständliche Sendung integriert worden. Dies zeige sich ua an den deckungsgleichen Aufnahmen in

• Abb. 7 und Abb. 15 (Luftaufnahmen Pool),

• Abb. 8 und Abb. 16 (Baden im Pool),

• Abb. 9 und Abb. 14 (Panoramaaufnahme Pool) sowie

• Abb. 10 und Abb. 17 (Luftaufnahme Hotel/Strand).

Zudem sei darauf zu verweisen, dass ein am 25.03.2017 ab ca. 16:26:03 Uhr im Fernsehprogramm ORF III ausgestrahlter Werbespot zugunsten von XXXX als Veranstalter von Reisen auf der Insel XXXX nahezu ausschließlich auf jenes Bildmaterial zurückgreife, das auch in der Sendung " XXXX " Verwendung finde. Beispielhaft sei auf die Deckungsgleichheit folgender Aufnahmen des XXXX zu verweisen:

• Abb. 5 und Abb. 19 (Radcenter),

• Abb. 6 und Abb. 20 (Wellnessbereich) sowie

• Abb. 7 und Abb. 18 (Luftaufnahmen Pool).

XXXX sei ein spezialisierter Reiseveranstalter für Reisen nach XXXX , ins XXXX , was sich ua anhand der bereits auf der Startseite der Webseite von XXXX bzw. im Bereich XXXX ( XXXX ) prominent platzierten entsprechenden Angeboten zeige. Weiters verweise die Webseite des XXXX im Bereich Reiseveranstalter ( XXXX /) für Österreich exklusiv auf XXXX .

An der vorstehend dargestellten, mittels der in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien bejahten Werblichkeit der betreffenden Passagen der verfahrensgegenständlichen Sendung könne daher auch angesichts des Umstands, dass diese zu einem nicht unwesentlichen Teil aus ansprechendem Bildmaterial aus einem Image- bzw. Werbefilm des beworbenen Unternehmens gestaltet geworden sei, und die Sendung bzw. Passage in weiterer Folge selbst zum Inhalt eines Webespots eines Reiseveranstalters geworden sei, keinerlei Zweifel bestehen. Somit sei auch in Zusammenschau mit der Entgeltlichkeit davon auszugehen, dass die Erwähnung und/oder Darstellung der Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten des XXXX absichtlich zu Werbezwecken erfolgen würden.

Schließlich gehe die belangte Behörde davon aus, dass auch das Tatbestandselement der Eignung zur Irreführung über den Werbezweck im gegenständlichen Fall vorliege. Hierfür spreche die Einbettung der gesamten Passage und damit auch der werblichen Botschaften und Bilder in ein scheinbar redaktionelles Format. Der Aufbau der Sendung führe dazu, durch die anfängliche objektive Berichterstattung zur Insel XXXX und deren Umgebung, den Zuseher die Sendung als klassisches Reisemagazin wahrnehmen zu lassen. Später, ca. ab Minute 15:37, beginne - wie dargestellt - ein "schleichender" Übergang zu den werblichen Aussagen bzw. Darstellungen zugunsten des XXXX .

Von besonderer Bedeutung sei dabei auch der Missbrauch journalistischer Stilformen, etwa in Form der Platzierung von Werbebotschaften in dem Interview mit XXXX , der dazu geeignet sei, den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer über den eigentlichen Zweck der Darstellung, nämlich das XXXX zu bewerben, in die Irre zu führen. Ein Beispiel seien die im Zuge des Interviews klar geäußerten Vorteile des im XXXX angebotenen All-Inclusive-Urlaubs, welche von der Moderatorin gezielt erfragt worden seien. Weiters sei auch der scheinbar "objektive" Off-Text der Moderatorin, bei dem etwa in allgemeine Informationen über die Insel gezielt absatzfördernde Aussagen zugunsten des

XXXX eingebettet werden würden, zur Irreführung geeignet. Als Beispiel sei hier der Satz der Moderatorin "Das goldene Horn liegt nur drei Gehminuten vom Hotel XXXX entfernt, das sich vor allem bei österreichischen Gästen etabliert hat." genannt, dem zuvor ein 15-20-minütiger Weg von anderen Hotels gegenübergestellt sei.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei diese Art der Darstellung samt der Verwendung redaktioneller Elemente dazu geeignet, den Zuseher über den eigentlichen Zweck der

Darstellung zu täuschen und damit in die Irre zu führen. Die Erwartungshaltung liege zweifelfrei auf der Präsentation typischer Elemente eines Reisemagazins, wozu auch Hinweise auf Übernachtungsmöglichkeiten, kulinarische Angebote etc. gehören würden. Keinesfalls müsse der Zuseher aber mit werbespotartigen, spezifischen leistungsfördernden Darstellungen eines speziellen Betriebes unter einem "redaktionellen Tarnanstrich" rechnen.

Davon ausgehend sei aufgrund der Inhalte bzw. der redaktionellen Gestaltung der Sendung " XXXX " vom 11.02.2017 Schleichwerbung und somit eine Verletzung gemäß § 38 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G festzustellen gewesen.

2.1.2. Bei den festgestellten Verstößen gegen § 38 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 1 zweiter Satz

ORF-G handle es sich um sogenannte Ungehorsamsdelikte zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Es liege daher am Beschuldigten, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, widrigenfalls aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 5 Abs 1 VStG von schuldhaftem Verhalten in der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen sei. Dazu bedürfe es der Darlegung, dass er im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet habe, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen habe können.

In Hinblick auf das Vorliegen eines Kontrollsystems sei insbesondere zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Stellungnahme des Beschwerdeführers das Vorliegen des objektiven Tatbestands bestritten worden und daher nicht anzunehmen sei, dass - ausgehend von der vertretenen Rechtsansicht - entsprechende Kontrollen bezüglich der Einhaltung der verletzten Bestimmungen vorgenommen worden seien.

Zwar habe der Erstbeschwerdeführer im Rahmen seiner Einvernahme im Verfahren zu

KOA 1.850/17-015 bezüglich des Vorliegens eines Kontrollsystems angegeben, dass er das Kontrollsystem seines Vorgängers in der Funktion als verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen nach § 38 Abs 1 Z 2 ORF-G für den gesamten Bereich der zweitbeschwerdeführenden Partei fortführe, jedoch habe der Erstbeschwerdeführer in seiner Stellungnahme nicht dargelegt, wieso - trotz Vorliegens eines "funktionierenden Kontrollsystems" - die Übertretung nicht verhindert werden habe können. Die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs 1 VStG bleibe demnach aufrecht.

2.1.3. Die Strafbemessung habe sich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu bewegen. Dieser reiche gemäß § 38 Abs 1 ORF-G bis zu einem Betrag von EUR 58.000,--.

Dies sei hier nicht der Fall: Bezüglich der Verletzung des Schleichwerbungsverbots des § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G sei auszuführen, dass Schleichwerbung demnach absolut untersagt sei. Zweck der Vorschrift des § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G sei es, den Zuseher vor nicht erwarteter und irreführender Werbung zu schützen. Dieses durch die Strafvorschrift geschützte Rechtsgut werde durch die begangene Verwaltungsübertretung in einem erheblichen Ausmaß beeinträchtigt, sodass der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als bloß geringfügig eingestuft werden könne. Auch wenn der Erstbeschwerdeführer im Rahmen seiner Stellungnahme angegeben habe, die Unterstützungsleistung habe lediglich in der Bereitstellung des Bildmaterials bestanden, sei - in Verbindung mit den obigen Ausführungen, wonach Entgeltlichkeit keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung des Vorliegens von Schleichwerbung darstelle - davon auszugehen, dass der vorliegende Sachverhalt einen typischen Fall einer Verletzung der Vorschrift des § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G darstelle und daher schon deshalb ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG ausgeschlossen sei. Andere Strafausschließungsgründe würden ebenfalls nicht vorliegen. Das Vorliegen von Erschwerungsgründen gemäß § 19 Abs 2 VStG iVm § 33 StGB sei ebenfalls nicht zu Tage getreten.

2.1.4. Als Milderungsgrund sei gemäß § 19 Abs 2 VStG iVm § 34 Z 2 StGB zu berücksichtigen, dass gegen den Erstbeschwerdeführer bisher keine Verwaltungsstrafen gemäß § 38 Abs 1 Z 2 ORF-G iVm den Werbebestimmungen der §§ 13-17 ORF-G rechtskräftig verhängt worden seien und die belangte Behörde auch nicht habe feststellen können, dass gegen den Erstbeschwerdeführer andere Verwaltungsstrafen verhängt worden seien (absolute Unbescholtenheit).

Der Erstbeschwerdeführer habe im Rahmen seiner Stellungnahme keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht. Der Verfahrensgrundsatz, die Verwaltungsbehörde habe von Amts wegen vorzugehen, enthebe den Erstbeschwerdeführer auch im Verwaltungsstrafrecht nicht von der Verpflichtung zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen, wobei dem Erstbeschwerdeführer die Verpflichtung insbesondere dort zukomme, wo ein Sachverhalt nur im Zusammenhang mit dem Erstbeschwerdeführer geklärt werden könne, wenn also der amtswegigen behördlichen Erhebung hinsichtlich der nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt seien. Unterlässt der Erstbeschwerdeführer somit die entsprechenden Angaben über sein Einkommen, so habe die Behörde eine Schätzung des Einkommens vorzunehmen (vgl. VwGH 23.02.1996, 95/02/0174). Der Strafbemessung werde ein Jahresbruttoeinkommen des Erstbeschwerdeführers in der Höhe von ca. EUR XXXX ,-- zugrunde gelegt.

Hinsichtlich der Verletzung des § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G durch Ausstrahlung einer Sendung, die Schleichwerbung enthalte, gehe die belangte Behörde davon aus, dass unter Berücksichtigung des festgestellten Einkommens und der Sorgepflichten des Erstbeschwerdeführers mit einem Betrag von insgesamt EUR XXXX ,-- das Auslangen gefunden werden könne. Die verhängte Geldstrafe liege am unteren Ende des Strafrahmens des § 38 Abs 1 Z 2 ORF-G, der bis zu EUR 58.000,-- reiche.

2.1.5. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde:

3.1. Die belangte Behörde gehe zu Unrecht vom Vorliegen des objektiven Tatbestands der Schleichwerbung aus und habe den Erstbeschwerdeführer als verantwortlichen Beauftragten der zweitbeschwerdeführenden Partei zu Unrecht bestraft, da ihn an der angelasteten Übertretung kein Verschulden treffe. Jedenfalls aber hätte die belangte Behörde das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 VStG einstellen müssen.

3.2. Dem auch der Schleichwerbung immanenten Tatbestand der Werbung entsprechend komme es für die Annahme einer werblichen Absicht zunächst auf das Vorliegen von Entgeltlichkeit sowie auf das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung an. Anhand eines objektiven Maßstabs sei dafür ua zu beurteilen, ob die betreffende Darstellung nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge.

3.2.1. Die dem Erstbeschwerdeführer vorliegend zur Last gelegten Handlungen würden entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht das Tatbestandselement der Entgeltlichkeit erfüllen.

Wie der Erstbeschwerdeführer im behördlichen Verfahren dargetan habe, seien aufgrund des zum Teil schlechten Wetters bei den Dreharbeiten Videosequenzen seitens des XXXX zur Verfügung gestellt worden; darunter insbesondere Flugaufnahmen. Diese Unterstützung sei im Abspann zur betreffenden Sendung auch als solche offengelegt worden. Eine darüber hinausgehende, sonstige Kooperation mit dem Resort habe ebenso wenig stattgefunden wie es zu Geldleistungen gekommen sei.

Wenn die belangte Behörde schon aufgrund dieser Unterstützung durch Zurverfügungstellung einzelner Videosequenzen bzw. aufgrund des Hinweises hierauf im Abspann zur Sendung vermeine, es liege Entgeltlichkeit vor, so unterlasse sie es darzutun, aus welchen Gründen sie zur Auffassung gelange, dass die Existenz einer Gegenleistung anzunehmen sei.

3.2.2. Die dem Erstbeschwerdeführer vorliegend zur Last gelegte Handlung erfülle auch nicht das Tatbestandselement der unmittelbaren Absatzförderung.

Unmittelbar absatzfördernde Aussagen zugunsten des XXXX seien hierbei jedoch nicht getätigt worden.

Das im Kontext eines österreichischen Reisemagazins ein Interview mit einem deutschsprachigen Vertreter eines Hotels vor Ort über die Attraktivität und Beliebtheit der Insel XXXX als Reiseziel geführt werde, vermöge für sich das Ziel der unmittelbaren Absatzförderung nicht zu belegen, da in der Moderation ausdrücklich immer wieder von "den Hotels" oder von "vielen Hotels" auf der Insel die Rede sei.

Auch positive Aussagen der interviewten Person über die generellen Vorzüge eines bestimmten Urlaubskonzepts (All-Inclusive-Urlaub) seien nicht geeignet, eine Werbeabsicht zu untermauern. Insbesondere erwecke die bildliche Darstellung des Buffets und des kulinarischen Angebots nicht den Eindruck, als würden ganz spezifische Leistungen alleine des XXXX hervorgestrichen werden; vielmehr entspreche die Gestaltung typischerweise jenen Bildern, wie man sie für die Darstellung eines (All-Inclusive) Hotelurlaubs erwarten würde. Dies gelte auch für bildliche Darstellungen zu den Sportmöglichkeiten, die in gestalterischer Hinsicht über weitläufige Kameraschwenks mit nur einzelnen Detailaufnahmen Bilder einer in modernen Hotelanlagen üblichen Pool- und Wellnessatmosphäre vermitteln würden, nicht aber spezielle Leistungen des XXXX anpreisen würden.

Wenn die belangte Behörde vermeine, dass zahlreich eingeblendete Panoramabilder und Aufnahmen aus der Luft bzw. in der Totale die Darstellung einem Imagefilm vergleichbar erscheinen lassen würden, so sei ihr entgegenzuhalten, dass attraktive, wohlwollende Darstellungen etwa durch Panoramaaufnahmen von Hotelanlagen angesichts der besonderen Eigenart von Reise- bzw. Urlaubssendungen noch nicht den Rückschluss auf das Vorliegen einer Werbeabsicht erlauben würden, sondern im Gegenteil mit den konkreten redaktionellen Erfordernissen in Zusammenhang stehen würden und hierdurch gerechtfertigt werden könnten.

Unverständlich bleibe überdies, welche rechtliche Relevanz die belangte Behörde der Ausstrahlung eines Werbespots zugunsten von XXXX am 25.03.2017 (und damit sechs Wochen nach Ausstrahlung der in Rede stehenden Sendung " XXXX " am 11.02.2017) zumesse. Aus dem Umstand, dass seitens des XXXX womöglich auch Dritten Videomaterial zur Verfügung gestellt worden sei (wovon die belangte Behörde auszugehen scheine), könne für die rechtliche Qualifikation der dem Erstbeschwerdeführer angelasteten Handlungen nichts gewonnen werden.

3.2.3. Schließlich liege auch keine Irreführungseignung hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung vor.

Es entspreche dem grundlegenden Charakter einer Reisesendung bzw. eines Urlaubsmagazins wie " XXXX ", das betreffende Urlaubsland mit seinen touristischen Vorzügen in den Vordergrund zu rücken und bei den Zusehern Interesse an der vorgestellten Region und Lust auf eine Reise dorthin zu wecken. Auch die informative Erwähnung von einzelnen Anbietern aus dem Bereich der Kulinarik oder der Touristik zähle dabei durchaus zu jenen Inhalten, mit denen der durchschnittliche Zuseher einer serviceorientierten Reisesendung üblicherweise rechne.

Angesichts dieser relevanten Spezifika sei unzulässige Schleichwerbung bei derartigen serviceorientierten Reisemagazinen nicht stets schon dann anzunehmen, wenn eine womöglich lobende, die generelle Attraktivität eines touristischen Angebots hervorkehrende Darstellung erfolge, sondern erst dann, wenn etwa ein ganz bestimmtes Leistungsangebot mit seinen individuellen Eigenschaften und Merkmalen herausgestellt und detailliert beschrieben werde und dies im derartigen Umfang nicht mehr durch die besonderen redaktionellen Erfordernisse gedeckt sei.

Dass im Kontext eines österreichischen Reisemagazins ein Interview mit einem deutschsprachigen Vertreter eines Hotels vor Ort geführt werde, sei aus Sicht eines informierten und aufmerksamen Zusehers nicht zu beanstanden. Gesprochen werde generell über die Attraktivität und Beliebtheit der Insel XXXX als Reiseziel sowie über die allgemeinen Vorzüge eines bestimmten Urlaubskonzepts (All-Inclusive-Urlaub). In keinerlei Weise aber werde nach den Besonderheiten des All-Inclusive-Angebots im XXXX gefragt oder gar der Eindruck erweckt, als könne All-Inclusive-Urlaub nur im XXXX gebucht werden.

Ein somit durchschnittlich informierter und aufmerksamer Zuschauer sei hinsichtlich seiner Erwartungshaltung an die typischen Inhalte und Darstellungen von Reise- und Urlaubsmagazinen im vorliegenden Fall nicht in die Irre geführt:

Denn dieser durchschnittlichen Erwartungshaltung entspreche es, Informationen über Unterkünfte, Urlaubsformen, Sport und Gastronomie durchaus auch unter namentlicher Erwähnung einzelner Anbieter zu erhalten. Die Grenze zur "schleichenden" Bewerbung eines ganz bestimmten Leistungsangebots durch anpreisende, detailhafte Beschreibung seiner individuellen Eigenschaften und Merkmale sei gegenwärtig nicht überschritten worden.

Zusammengefasst sei daher der objektive Tatbestand als nicht erfüllt anzusehen.

3.3. Dem Erstbeschwerdeführer könne im gegenständlichen Fall kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden, da ein strafbefreiendes Regel- und Kontrollsystem implementiert sei, weshalb dem Erstbeschwerdeführer weder Fahrlässigkeit noch Vorsatz vorzuwerfen sei.

Aufgrund der Dienstanweisung des Generaldirektors seien sämtliche zu gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Entscheidungen in Werbesachen im weitesten Sinn abgegebenen Einschätzungen, Empfehlungen und Vorgaben der Abteilung Recht und Auslandsbeziehungen (GRA) sowie sämtliche durch den Erstbeschwerdeführer festgelegte Maßnahmen von allen Dienststellen und Tochtergesellschaften zu berücksichtigen bzw. einzuhalten. Weiters gebe es regelmäßig eine vom Erstbeschwerdeführer an alle Direktoren, Landesdirektoren, Dienststellenleiter und mehrere Tochtergesellschaften adressierte "Interne Mitteilung", in der eine Verteilung von Berichten der Abteilung GRA und deren Abrufbarkeit im Internet angeordnet werden würden. Zudem werde verfügt, dass werberechtliche Fragen, die nicht ausjudiziert seien und bisher noch nicht von der Abteilung GRA beurteilt worden seien, ausnahmslos an die Abteilung GRA zur Prüfung und Klärung heranzutragen seien. Einzelfälle, bei denen aufgrund

ihrer Komplexität Zweifel über die werberechtliche Zulässigkeit der Vorgehensweise bestehen würden, seien an die Abteilung GRA heranzutragen. Ebenso sei in der internen Mitteilung in Aussicht gestellt worden, dass die Abteilung GRA regelmäßig in allen von den Werbebestimmungen betroffenen Bereichen der zweitbeschwerdeführenden Partei und ihrer Tochtergesellschaften (auch unangekündigte) Kontrollen und Überprüfungen durchführen werde. Von diesem Regel- und Kontrollmechanismus vollumfänglich umfasst sei insbesondere auch

ORF III.

Im Lichte dieser konkreten Maßnahmen werde ersichtlich, dass der Erstbeschwerdeführer alle ihm möglichen Maßnahmen ergriffen habe und fortgesetzt ergreife, um Regelverstöße - wie die Verwirklichung des gegenständlich vorgeworfenen Tatbestands der Schleichwerbung - zu verhindern.

Die Folgerung der belangten Behörde, wonach schon aufgrund des Umstands, dass der objektive Tatbestand vom Erstbeschwerdeführer bestritten werde, nicht angenommen werden könne, dass entsprechende Kontrollen in Hinblick auf die Einhaltung der verletzten Bestimmungen stattgefunden hätten, erweise sich nach dem Gesagten daher als unsubstantiiert.

3.4. Das angefochtene Straferkenntnis sei zudem in Hinblick auf die Strafbemessung in mehrfacher Hinsicht mit Rechtswidrigkeit belastet:

"Insbesondere

geht die belangte Behörde substanzlos, rechtswidriger Weise von einer pauschalen Übernahme der über den Erstbeschwerdeführer verhängten Verwaltungsstrafe durch den Zweitbeschwerdeführer aus;

hat die belangte Behörde im Wege der bloßen Schätzung eine nicht nachvollziehbare und unrichtiger Weise zu hoch gegriffene Annahme der Einkommensverhältnisse der Erstbeschwerdeführers getroffen;

hat es die belangte Behörde unterlassen, die konkret vorliegenden mildernden Umstände mit dem ihnen zukommenden erheblichen Gewicht in die Strafbemessung einzustellen;

hat die belangte Behörde die verhängte Verwaltungsstrafe unter Missachtung der Grundsätze der Strafbemessung empfindlich zu hoch angesetzt."

3.4.1. Es sei der belangten Behörde zum Vorwurf zu machen, dass sie sich bei der Strafbemessung auf die nach eigenem Ermessen geschätzten Einkommensverhältnisse des Erstbeschwerdeführers stütze und es nicht zuletzt aufgrund der unzutreffender Weise zu hoch angenommenen Einkommenslage solcherart ebenfalls unterlasse, ihrer Strafzumessung eine auf die Situation des Erstbeschwerdeführers hin ausgerichtete, konkret fallbezogen-fundierte Würdigung zugrunde zu legen.

Vielmehr hätte die belangte Behörde nachvollziehbar überprüfbar darzutun gehabt, welche konkreten Aspekte es rechtfertigen würden, sich über die ihr vorliegenden Angaben des Erstbeschwerdeführers, es gebe keine Änderungen gegenüber seiner bisherigen, der belangten Behörde bekannten Einkommensverhältnisse, hinwegzusetzen. Diese Rechtsverletzung wiege noch umso schwerer, zumal die geschätzte Einkommenslage des Erstbeschwerdeführers einerseits schon rein rechnerisch nicht nachvollziehbar sei und andererseits im Ergebnis zu hoch greife und daher nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspreche.

3.4.2. Trotz erstmaliger Bestrafung des unbescholtenen Erstbeschwerdeführers habe die belangte Behörde eine Strafe in der Höhe von EUR XXXX ,-- verhängt und vom gesetzlichen Strafrahmen (bis EUR 58.000,--) solcherart in einem empfindlich zu hoch angesetzten Ausmaß Gebrauch gemacht. Die dahingehend im angefochtenen Bescheid angestellten Erwägungen seien in keinerlei Hinsicht geeignet, die Angemessenheit dieser Strafhöhe im gebotenen Maße nachvollziehbar zu begründen.

Es falle erheblich ins Gewicht, wenn über verantwortliche Beauftragte iSd § 9 Abs 2 VStG wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das Verbot der Schleichwerbung spürbar unterschiedliche Strafen verhängt werden würden, und zwar allein je nachdem, ob die betreffende Person für die zweitbeschwerdeführende Partei oder für einen Privatfernsehveranstalter tätig werde. Gerade angesichts des Umstands, dass für diesen Personenkreis die generell-institutionellen Unterschiedlichkeiten von öffentlich-rechtlichen und privaten Fernsehveranstaltern nicht zutreffen würden, dürfe auch bei Vorgängen der Strafzumessung nicht gleichsam schablonenhaft-pauschal auf institutionelle Zugehörigkeiten abgestellt werden, sondern müsse stets auf individuell-personelle Aspekte Bedacht genommen werden.

Indem die belangte Behörde diese Gesichtspunkte durch Verhängung einer nach Ansicht der Beschwerdeführer unangemessen hohen Strafe übergehe und gleichzeitig schablonenhaft-pauschal sowie unsubstantiiert von der generellen Strafübernahme durch die zweitbeschwerdeführende Partei ausgehe, missachte sie das - auch gleichheitsrechtlich begründete - Gebot der Differenzierung nach den individuellen Voraussetzungen der konkret gemäß § 9 Abs 2 VStG beauftragten Person.

3.4.3. Hinzu komme weiters, dass die belangte Behörde als Strafmilderungsgründe jedenfalls die absolute Unbescholtenheit des Erstbeschwerdeführers und seine uneingeschränkte Kooperation, insbesondere seine volle Mitwirkung an der Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts sowie sein wohlwollendes Nachtatverhalten in entscheidender Weise zu berücksichtigen gehabt hätte. Darüber hinaus könne dem Erstbeschwerdeführer kein Verschulden angelastet werden, wenn überhaupt jedoch nur die geringste Form von leichter Fahrlässigkeit.

Die belangte Behörde nehme in ihren Ausführungen über die Strafbemessung ausschließlich auf den einen mildernden Umstand Bezug, dass der Erstbeschwerdeführer unbescholten sei. Wie sie selbst ausführe, würden demgegenüber keine Erschwerungsgründe vorliegen. Nicht nur würden die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe somit eindeutig überwiegen, sondern würden sogar von der belangten Behörde selbst keinerlei Erschwerungsgründe ausgemacht werden. Umso mehr verwundere es die Beschwerdeführer, weshalb dieser Umstand bei der Strafbemessung de facto keine entsprechende Beachtung erfahren habe. Schon alleine die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Erstbeschwerdeführers wäre mit dem ihr zukommenden, erheblichen Gewicht tatsächlich wirksam in die Strafbemessung einzustellen gewesen, was zu einer deutlichen Reduktion der Strafe hätte führen müssen.

Dies gelte insbesondere angesichts des Umstands, dass die mit der Tat verbundene Schädigung bzw. Gefährdung der Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, gering gewesen sei, sowie im Lichte des geringen Grades des Verschuldens, das dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegt werden könne. Gerade entgegen der Auffassung der belangten Behörde stelle die vorliegende Sachverhaltskonstellation keinen typischen Fall einer Verletzung der Vorschrift des § 13 Abs 1 zweiter Satz ORF-G dar. Denn gerade anders als dies den als typisch anzusehenden Fällen von Schleichwerbung entspreche, habe die hier seitens der belangten Behörde monierte Unterstützungsleistung durch das XXXX alleine darin bestanden, der Sendung " XXXX " Bildmaterial zur Verfügung zu stellen, ohne dass Entgeltlichkeit gegeben wäre oder eine weitergehende Kooperation stattgefunden hätte. Folglich hätte die belangte Behörde zu erkennen gehabt, dass das Verhalten des Erstbeschwerdeführers hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe, weshalb das angelastete Verschulden als bloß geringfügig anzusehen gewesen wäre und dies in die Strafzumessung merklich hätte einfließen müssen.

3.4.4. Nicht zuletzt treffe die belangte Behörde auch keine Aussagen darüber, dass etwa spezialpräventive Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem empfindlichen Ausmaß unbedingt erforderlich machen würden.

Die Unangemessenheit der Strafzumessung ergebe sich nicht zuletzt auch insofern, als den Beschwerdeführern aus vergleichbaren, vor derselben Behörde geführten Verwaltungsstrafverfahren bekannt sei, dass üblicherweise zu deutlich niedrigeren Strafsätzen gegriffen werde.

3.5. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der objektive Tatbestand der Schleichwerbung erfüllt und eine subjektive Vorwerfbarkeit des Erstbeschwerdeführers gegeben wäre, hätte die belangte Behörde dennoch gemäß § 45 Abs 1 VStG vorgehen müssen.

Die Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens erfülle der Erstbeschwerdeführer zweifellos, da ihm aufgrund der Einrichtung des beschriebenen Regel- und Kontrollsystems überhaupt kein Verschulden vorgeworfen werden könne. Die vorgenommenen Kontrollen würden regelmäßig stattfinden, seien meist unangekündigt und würden jedenfalls über bloß stichprobenartige Maßnahmen weit hinausgehen. Selbst wenn man daher davon ausgehe, dass den Erstbeschwerdeführer ein Verschulden treffe, müsse es sich dabei um das geringste Maß an Verschulden handeln. Nach Lehre und Rechtsprechung könne § 21 Abs 1 VStG und somit auch § 45 Abs 1 Z 4 VStG nicht nur bei leichter Fahrlässigkeit angewendet werden (Sander in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 § 20 Rz 6). Daraus folge, dass die Bestimmung hier jedenfalls zur Anwendung gelangen müsse, da in jeder Hinsicht die leichteste Form von Fahrlässigkeit vorliege. Dass die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs 1 VStG demnach aufrecht bleibe und deshalb nach Ansicht der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Einstellung des Verfahrens hätte verfügt werden können, entspreche daher weder der Rechtsprechung noch der herrschenden Lehre.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung seien im vorliegenden Fall ebenfalls als gering zu qualifizieren. Gerade weil es sich bei der Sendung " XXXX " um ein Reiseführer-äquivalentes Format handle, dürfe die positive Darstellung der Inhalte und der Rückgriff auf Darstellungen einer Hotelanlage vor Ort sowie auf deren Bildmaterial (wie es auch im Abspann ausgewiesen sei) nicht von vornherein als Schleichwerbung oder gar als eine über die Geringfügigkeitsgrenze hinausgehende Rechtsgutverletzung qualifiziert werden.

Bei den verfahrensgegenständlichen Ermittlungsmängeln der belangten Behörde wäre allerdings auch die Einstellung gemäß § 45 Abs 1 Z 6 VStG geboten gewesen, zumal sowohl zum jetzigen als auch zum Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens die Nachforschungen in keiner Relation zu dem strafrechtlich geschützten Gut und der Intensität seiner Beeinträchtigung gestanden seien bzw. stünden.

Folglich würden folgende Anträge gestellt werden

"Das Bundesverwaltungsgericht möge

1. jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchführen, sofern es den angefochtenen Bescheid nicht schon aufgrund der Aktenlage gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG aufhebt,

sowie

2. in der Sache selbst entscheiden, der Beschwerde Folge geben, den angefochten[en] Bescheid ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen."

4. Mit Schriftsatz vom 02.05.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht vor.

5. Am 19.09.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung statt, an welcher die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sowie die Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Ausgestrahlte Sendung:

Im Rahmen der am 11.02.2017 von 15:57:39 bis 16:19:54 Uhr im Fernsehprogramm ORF III ausgestrahlten Sendung " XXXX " werden Ausflugsziele und Tourismusbetriebe in der sendungsgegenständlichen Region sowie das auf XXXX gelegene XXXX vorgestellt.

Die Sendung beginnt mit einleitenden Worten zu XXXX durch die Moderatorin XXXX . Danach läuft die Sendung - in groben Zügen dargestellt - wie folgt ab:

Minute 00:50

Vorstellung der Insel XXXX und der Anreisemöglichkeiten

Minute 02:01

Interview mit XXXX - Flughafen XXXX

Minute 02:18

Bericht zur Insel XXXX

Minute 03:34

Bericht zur Stadt XXXX

Minute 04:40

Interview mit XXXX von XXXX

Minute 06:35

Besuch der Vinothek XXXX in XXXX

Minute 07:36

Interview mit XXXX

Minute 09:30

Besuch des Weinguts XXXX und Interview mit der Köchin XXXX

Minute 10:50

Bericht zur Olivenölproduktion auf XXXX

Minute 11:31

Bericht über einen Fährausflug nach XXXX

Minute 12:24

Besichtigung von XXXX

Minute 14:20

Bericht über XXXX

Minute 15:37 der Sendung wird ein Interview mit XXXX ( XXXX ) vor dem Poolbereich des Hotels geführt. Dieses läuft wie folgt ab:

Moderatorin XXXX ( XXXX ):

XXXX , wie ja schon erwähnt, zählt zu den Lieblingsreisezielen der Österreicher, ich glaube das kann man wirklich sagen. Worauf kann man das zurückführen XXXX ?

XXXX ( XXXX ):

Man kann es sicherlich darauf zurückführen, dass wir erstens einmal sehr nahe an Österreich sind. Wir sind über Jahre ein sehr beliebtes Reiseland der Österreicher. Ich glaube auch, dass die Erreichbarkeit sicher eine sehr große Rolle spielt. Aus Österreich ist die Fahrt nicht so weit, auch hierher, nach XXXX kommt man sehr einfach. Und natürlich auch die Sicherheit hier im Land, die Vorzüge, dass man in der Europäischen Union ist, das ist sicherlich einer der großen Vorteile XXXX .