TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/8 G306 2205714-1

G306 2205714-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER über die Beschwerde des XXXX, geb. am XXXX, StA.: Rumänien, vertreten durch RA Dr. Rainer LASSL, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 10.08.2018, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.01.2019, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als das Aufenthaltsverbot auf 1 1/2 Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX.2018, rk, Zl. XXXX, aufgrund des Vergehens des Diebstahls teils durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 3, 15 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 8 Monaten rechtskräftig verurteilt.

Als mildernd wurde bei der Strafbemessung der bisherige ordentliche Lebenswandel, umfassendes Geständnis sowie dass es teilweise beim Versuch blieb und als erschwerend gar nichts gewertet.

Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) - 12.04.2018 - wurde der BF aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme, Stellung zu nehmen.

Am 18.05.2018 wurde der BF vom BFA niederschriftlich einvernommen.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein auf 3 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs 3 FPG wurde ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit erteilt (Spruchpunkt II.).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehrige Beschwerde mit den Anträgen, das angerufene Gericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, in eventu der Beschwerde Folge geben, den angefochtenen Bescheid beheben und zur neuerlichen Verfahrensdurchführung und Bescheidfällung an die Erstbehörde verweisen.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakte dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 14.09.2018 einlangte.

Am 02.01.2019 fand an der Außenstelle des BvWG Graz eine mündliche Verhandlung statt an der der BF sowie die RV teilnahm. Eine Vertretung der belangten Behörde war trotz Landung nicht anwesend.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Der BF, ein rumänischer Staatsbürger, hält sich laut eigenen Angaben ca. 3 Jahre im Bundesgebiet auf. Seit dem 20.03.2015 weißt der BF eine Hauptwohnsitzmeldung - mit Unterbrechungen - im Bundesgebiet auf.

Der BF ist gesund und arbeitsfähig. Er war in Österreich immer wieder bei verschiedenen Dienstgebern als Arbeiter beschäftigt, bezog aber auch Arbeitslosengeld, Sonderunterstützung und Notstandshilfe. Seit 04.12.2018 geht der BF wieder einer Beschäftigung im Bundesgebiet nach.

Der BF hat in Bundesgebiet eine Lebensgefährtin mit der er seit ca. 1 Jahr zusammenlebt. Es handelt sich dabei um eine rumänische Staatsangehörige. Der BF hat keine leiblichen Kinder und ist auch zu niemanden Obsorge verpflichtet. Der BF hat gegenwärtige ein eigenes Einkommen und hat geringfügige Ersparnisse.

Der BF hielt sich seit seinem Aufenthalt im Bundesgebiet, immer wieder kurzfristig, in Rumänien auf. Letztmalig - laut eigenen Angaben - Jänner und Februar 2017 durchgehend.

Im Bundesgebiet leben Cousinen, Onkels, Tanten sowie die Schwester und Schwager. Ein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis wurde weder behauptet noch festgestellt. Auch ein Familienleben mit den genannten Verwandten konnte nicht festgestellt werden und wurde auch nicht behauptet.

Im Heimatland leben weiter die Eltern, die Großmutter sowie Onkels und Tanten des BF.

Der BF befand sich in der Zeit vom XXXX.2018 - XXXX.2018 in Untersuchungshaft.

Im Strafregister der Republik Österreich scheint folgende strafgerichtliche Verurteilung auf:

"01) LG F. Strafsachen XXXX XXXX vom XXXX.2018 RK XXXX.2018

§§127, 129 (1) Z3 StGB § 15 StGB

Datum der letzten Tat XXXX.2018

Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre"

Der Verurteilung liegt folgender Tatbestand zu Grunde:

"Sachverhalt:

XXXX, XXXX XXXX und XXXX, diese nur bezüglich der Tat unter I./2., sind schuldig, sie haben in XXXX und an anderen Orten XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§12 StGB) zwischen dem XXXX2018 und XXXX2018, lediglich XXXX auch gewerbsmäßig (§ 70 Abs. 1 Z 2 und abs. 2 StGB), nachgenannten Verfügungsberechtigten fremde bewegliche Sachen in einem EURO 5.000 nicht übersteigenden Gesamtwertmit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I./ weggenommen und zwar

1. aus einem Kellerabteil in der Wohnhausanlage in XXXX, welches mit einem nicht widerrechtlich erlangten Schlüssel des DXXXX geöffnet wurde,

a./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 35 in ON 33),

b./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 38 in ON 33),

c./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 47 in ON 33),

2./ ein der XXXX gehörendes in XXXX abgestelltes nicht abgesperrtes Fahrrad (AS 27 in ON 33)

3./ durch gewaltsames Öffnen der Fahhradschlösser, sohin durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung,

a./ in XXXX ein einem unbekannt gebliebenen Opfer gehörendes Fahrrad

b./ in XXXX ein der XXXX gehörendes Fahrrad (AS 31 in ON 33),

c./ in XXXX ein einem unbekannt gebliebenen Opfer gehörendes Fahrrad,

II./ wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), und zwar in XXXX durch gewaltsames Öffnen des Fahrradschlosses ein Fahrrad, wobei es aus unbekannten Gründen beim Versuch blieb.

Strafbare Handlung(en):

XXXX und XXXX: das Vergehen des Diebstahls teils durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 3, 15 StGB

XXXX: das Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls teils durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 3, 130 Abs. 1 erster und Abs. 2 zweiter Fall, 15 StGB

XXXX: das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Bezüglich XXXX: § 5 Z 4 JGG

Strafe:

XXXX nach § 129 Abs. 1 StGB

Zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten

XXXX nach § 130 Abs. 2 StGB

Zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren

XXXX nach § 129 Abs. 1 StGB

Zu einer Freiheitsstrafe von 8 (acht) Monaten

XXXX: Gemäß § 12 JGG unterbleibt ein Strafausspruch.

Angerechnete Vorhaft:

Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB werden die erlittenen Vorhaften wie folgt angerechnet:

Bei XXXX und XXXX seit XXXX.2018, 1:50 Uhr bis XXXX2018, 11:45 Uhr;

Bei XXXX seit XXXX2018, 19:10 bis XXXX.2018, 11:45 Uhr;

Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird bezüglich XXXX ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 8 (acht) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird bezüglich XXXX die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zur Gänze bedingt nachgesehen.

KOSTENENTSCHEIDUNG:

Gemäß § 389 Abs. 1 stopp sind alle Angeklagten schuldig die Kosten des Strafverfahrens zu ersetzen.

Strafbemessungsgründe:

mildernd:

XXXX umfassendes Geständnis; teilweise beim Versuch geblieben

XXXX umfassendes Geständnis; teilweise beim Versuch geblieben

XXXX bisher ordentlicher Lebenswandel; umfassendes Geständnis, teilweise beim Versuch geblieben

XXXX: bisher ordentlicher Lebenswandel; umfassendes Geständnis,

erschwerend:

XXXX eine einschlägige Vorstrafe

XXXX zumindest 8 einschlägige Vorstrafen

XXXX kein Umstand

XXXX: kein Umstand

II. Freispruch

Hingegen werden die Angeklagten XXXX, XXXX, XXXX und XXXX von den weiters mit Strafantrag der StA XXXX vom XXXX.2018 zu XXXX wider sie erhobenen Vorwürfen, sie hätten in XXXX und anderen Orten XXXX im bewussten und gewollten zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) zwischen dem XXXX.2018 und XXXX2018 gewerbsmäßig (§ 70 Abs. 1 Z 2 und Abs 2 StGB, nachgenannten Verfügungsberechtigen fremde bewegliche Sachen in einem EURO 5.000 nicht übersteigenden Gesamtwert mit dem Vorstz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern

I. XXXX weggenommen und zwar

1./ aus einem Kellerabteil in der Wohnhausanlage in XXXX, welches mit einem nicht widerrechtlich erlangten Schlüssel des XXXX geöffnet wurde,

a./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 35 in ON 33),

b./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 38 in ON 33),

c./ zwei der XXXX gehörende Fahrräder (AS 47 in ON 33),

3./ durch gewaltsames Öffnen der Fahhradschlösser, sohin durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung,

a./ in XXXX ein einem unbekannt gebliebenen Opfer gehörendes Fahrrad

b./ in XXXX ein der XXXX gehörendes Fahrrad (AS 31 in ON 33),

c./ in XXXX ein einem unbekannt gebliebenen Opfer gehörendes Fahrrad,

II./ XXXX, XXXX, XXXX und XXXX wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), und zwar in XXXX durch gewaltsames Öffnen des Fahrradschlosses ein weiteres Fahrrad, wobei es aus unbekannten Gründen beim Versuch blieb, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Grund des Freispruchs:

Kein Schuldbeweis.

Die Verurteilten verzichten auf ein Rechtsmittel nach Rücksprache mit ihren Verteidigern.

Die Eltern der XXXX sind ebenfalls einverstanden.

Die öffentliche Anklägerin verzichtet auf ein Rechtsmittel."

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakte und des Gerichtsakts des BVwG in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen.

Die Feststellungen zur Identität des BF und zu seinen persönlichen, familiären und finanziellen Verhältnissen beruhen auf den entsprechenden Angaben in diversen Stellungnahmen sowie Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung, dass sich die BF seit 20.03.2015 kontinuierlich in Österreich aufhält, beruht darauf, dass laut dem Zentralen Melderegister (ZMR) hervorgeht, dass der BF seit dieser Zeit mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet ist. Die kurzfristigen Unterbrechungen sowie der Aufenthalt von zwei Monaten in Rumänien im Jänner/Februar 2017 ergeben sich ebenfalls aus dem ZMR Auszug sowie aus den eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung, dass der BF gesund und arbeitsfähig ist, beruht darauf, dass er im gesamten Verfahren nichts Gegenteiliges behauptete und immer wieder einer Beschäftigung nachgegangen ist sowie dass er gegenständlich einer Beschäftigung nachgeht.

Die Erwerbstätigkeiten des BF in Österreich ergeben sich aus dem Versicherungsdatenauszug.

Die Feststellung zu der vom BF begangenen Straftat beruht auf einen aktuellen Strafregisterauszug sowie aus den im Verwaltungsakt einliegenden Urteilsausführung des Strafgerichts.

Die Feststellung über die vom BF zu verbüßende Untersuchungshaft sowie das die gesamte Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wurde, ergibt sich aus dem genannten Strafurteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX sowie aus der Eintragung im Strafregister.

Die Feststellung, dass der BF über keinerlei Besitz verfügt ergibt sich aus den eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung. Dies gilt ebenfalls für seine geringen Ersparnisse.

Die Feststellung, dass der BF eine Lebensgefährtin hat, er mit dieser seit einem Jahr zusammengelebt, ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen des BF in der mündlichen Verhandlung.

Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Hinsichtlich eines etwaigen Gesinnungswandels wurde vom BF bzw. seiner RV in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass der BF bereits geläutert sei, er hier eine Freundin und seine Straftat eingesehen habe. Der BF bzw. seine RV verwies auch auf diverse Entscheidungen des BVwG wo Aufenthaltsverbote ersatzlos behoben worden wären. Dazu ist festzuhalten, dass die Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur nach Einzelfallbeurteilung erfolgen kann, weshalb insoweit die abstrakte allgemeine Festlegung zu anderen Entscheidungen nicht in Betracht kommt.

Im gegenständlichen Fall bereut der BF seine Taten zwar, jedoch vermeint er dazu gezwungen worden zu sein. Es konnte nicht erkannt werden, dass er das Unrecht seiner Taten tatsächlich eingesehen hat und sich in Zukunft auch dieser Einsicht gemäß verhalten wird.

Die belangte Behörde wiederum hat das Vorbringen des BF sowie die in Vorlage gebrachten Beweismittel ihrerseits beweisgewürdigt und ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt. Ein vom BF behauptete Fehlentscheidung seitens der belangten Behörde - was die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anbelangt - kann nicht erkannt werden.

Eine allfällige Änderung der Sachlage oder einen von der belangten Behörde nicht erhobenen Sachverhalt brachte der BF selbst in der gegenständlichen mündlichen Verhandlung nicht vor und ließ darüber hinaus auch keine Anhaltspunkte dafür erkennen.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, jeder der die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß Abs. 8 leg cit. als EWR-Bürger, ein Fremder der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist.

Der BF ist auf Grund seiner deutschen Staatsbürgerschaft EWR-Bürger gemäß § 2 Abs.

4 Z 8 FPG.

Die entsprechenden Bestimmungen des FPG hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes lauten wie folgt:

"§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise."

"§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn

1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;

2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder

3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet."

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die Beschwerde des BF nicht begründet und daher insofern abzuweisen war, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes herabzusetzen war.

Gegen den BF als grundsätzlich unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (vgl. VwGH 19.2.2013, 2012/18/0230)

Solche Gesichtspunkte, wie sie in einem Verfahren betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu prüfen sind, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 7.11.2012, 2012/18/0057).

In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6. Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).

Der BF hält sich seit dem 20.03.2015 - mit Unterbrechungen - durchgehend im Bundesgebiet auf und musste daher der anzuwendende Gefährdungsmaßstab ermittelt werden.

Dazu war es nötig festzustellen, ob ein zehnjähriger Aufenthalt im Bundesgebiet vorliegt oder nicht. Unbestritten hält sich die BF seit 03/2015 durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Er überschreitet jedoch weder die im § 53a NAG (fünf Jahre durchgehender rechtmäßiger Aufenthalt) relevante Frist noch im vorletzten Satzes des § 67 Abs. 1 FPG (seit zehn Jahren Aufenthalt im Bundesgebiet) anzuwendenden Maßstabes für die Erstellung der Gefahrenprognose.

Der BF wurde unbestritten vom Landesgericht für Strafsachen Wien mit rechtskräftigem Urteil vom XXXX.2018, wegen "Vergehens" des teils versuchten Diebstahls - teils durch Einbruch - zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt. In dieser Hinsicht hat der BF die allgemeinen Aufenthaltsverbotstatbestände des § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG jedenfalls erfüllt.

Auch indiziert diese Verurteilung jedenfalls, dass vom BF eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 67Abs. 1 FPG ausgeht.

Der Verurteilung lag der Umstand zu Grunde, dass der BF - gemeinsam mit zwei weiteren Tätern - an verschiedenen Orten und Zeiten Fahrräder stahlen bzw. zu stehlen versuchten. Des Weiteren zeigte der BF in seiner Beschwerde als auch in der mündlichen Verhandlung weder Reue bzw. noch Einsicht seines Fehlverhaltens, sondern versuchte die Schuld bei Dritten zu suchen.

Bei den gesetzten Delikten des BF handelt es sich ohne Zweifel um ein die öffentliche Sicherheit auf dem Gebiet des Fremdenwesens gefährdendes und beeinträchtigendes Fehlverhalten.

Der BF hält sich zwar bereits seit März 2015 - jedoch mit Unterbrechungen - im Bundesgebiet auf, hat hier auch eine Freundin und geht seit dem 04.12.2018 wieder einer Beschäftigung nach. Ebenfalls hat der BF im Bundesgebiet Verwandte. Es wird im auch ein gewisses soziales Umfeld zugestanden werden müssen. Es muss aber auch erkannt werden, dass der BF die im Bundegebiet verbrachte Zeit überhaupt nicht genutzt hat sich hier zu integrieren. Der BF spricht so gut wie kein Deutsch. Es besteht kein Familienleben mit seinen Verwandten. Die Beziehung zu seiner Freundin besteht erst seit kurzer Zeit und konnte auch kein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis festgestellt werden. Die Freundin des BF ist selbst Rumänien und ist es ihr daher auch möglich und zumutbar den BF in Rumänien zu besuchen sodass der persönliche Kontakt nicht vollkommen abgebrochen werden muss. Den insoweit geminderten persönlichen Interessen des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet, steht sohin zum einen der Umstand die aufgrund seiner strafgerichtlichen Verurteilung gipfelnden Verhaltens resultierende Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber, wobei dem ein, im Lichte des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung (vgl. VwGH 04.09.1992, 92/18/0350) strafbarer Delikten - insbesondere gewerbsmäßigen Eigentumsdelikten (Vgl. VwGH 10.12.2008, 2008/22/0568; VwGH 23.03.1992, 92/18/0044) und sohin den Interessen der österreichischen Gesellschaft zuwiderlaufendes, ein verwerfliches Fehlverhalten zur Last liegt.

Vor dem Gesagten, insbesondere davor, dass er sich selbst durch die im Raum gestandene Gefahr auf längere Zeit sein Aufenthaltsrecht in Österreich zu verwirken, nicht von der Begehung strafbarer Handlungen abgehalten gefühlt hat, ist davon auszugehen, dass ein Aufenthalt des BF im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährden werde und sohin der Tatbestand des § 67 Abs. 1 FPG jedenfalls verwirklicht ist.

Nichtsdestotrotz ist auch im Fall des BF eine Einzelfallbetrachtung iSd § 67 Abs. 1 und 2 FPG anzustellen, in deren Zuge auch, unter Beachtung der in Abs. 3 genannten Tatbestände, ein Blick auf die Strafhöhe und das verletzte Rechtsgut zu werfen ist, die die Verhängung eines dreijährigen Aufenthaltsverbots rechtfertigen.

Hält man sich vor Augen, dass gegen den BF nur eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde und der BF erstmalig straffällig wurde erscheint die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in der Dauer von 3 Jahren als zu hoch. Zu denken ist etwa an eine größere Anzahl von Verurteilungen, die unmittelbare Beeinträchtigung eines schützenswerteren Rechtsgutes (Freiheit, körperliche Unversehrtheit) oder die mehrmalige Begehung gleichgearteter strafbarer Handlungen. Die belangte Behörde hat es vollkommen außer Acht gelassen, dass es bei den ausgeführten Daten auch beim Versuch blieb und der BF zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt wurde.

Angesichts der vom BF begangenen Vergehen, der Strafhöhe und seiner Geständigkeit im Strafverfahren, wird wohl im Sinne der bezughabenden Judikatur des VwGH - wonach die Dauer des Aufenthaltsverbotes sich am Bestehen der für den Ausspruch eines solchen maßgeblichen Gründe zu orientieren hat ( vgl. VwGH 24.09.2009, 2007/18/0396) - anzunehmen sein, dass das von der belangten Behörde verhängte Aufenthaltsverbot eine angemessen Reduktion zu erfahren haben wird.

Die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von 3 Jahren erweist sich sohin als nicht geboten. Dem erkennenden Gericht erscheint ein Zeitraum von 1 1/2 Jahren als ausreichend und wird man danach (bei einem Wohlverhalten) nicht mehr von einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, welche vom BF ausgehe, sprechen können. Die Dauer des Aufenthaltsverbots war somit auf 1 1/2 Jahre herabzusetzen.

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides:

Der mit "Ausreisepflicht und Durchsetzungsaufschub" betitelte § 70

FPG lautet wie folgt:

"§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn

1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;

2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder

3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet."

Vor dem Hintergrund des bisher Ausgeführten kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese einen Durchsetzungsaufschub gewährt hat.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.