TE OGH 2019/2/26 8Ob158/18w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Schmid & Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, wider die beklagte Partei Mag. C*****, Rechtsanwalt, *****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Z***** GmbH, vertreten durch Dr. Engelhardt & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 6.985 EUR sA und Feststellung (53.805,48 EUR), infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 50.948,48 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2018, GZ 39 R 61/18m-26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 20. Dezember 2017, GZ 5 C 263/13b-22, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich seiner Kostenentscheidung zum führenden Verfahren 5 C 263/13b wiederhergestellt und die Kostenentscheidung im Berufungsurteil dahin abgeändert wird, dass sie wie folgt zu lauten hat:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 87,88 EUR (darin 14,65 EUR USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 5 C 668/13m binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.865 EUR (darin 310,83 EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 5.098,82 EUR (darin 372,97 EUR USt und 2.861 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 901,74 EUR bestimmte anteilige Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Ing. W***** erwarb im Jahr 2003 eine Liegenschaft in G*****, auf der er ein Wohngebäude errichtete (W***** 3). Er vermietete der späteren Schuldnerin, der Z***** GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er war, mit undatiertem schriftlichen Mietvertrag die in diesem Haus gelegenen Objekte Top 1 (zwei Zimmer, Kochnische, Baderaum, Vorraum, WC) und Top 2 (sonstige Räumlichkeit) mit einer Nutzfläche von 94 m² zur Alleinbenützung, mitvermietet waren ein Kellerabteil, ein Autoabstellplatz und „sonstiges“, zu einem (wertgesicherten) Nettomietzins von 1.222 EUR (das sind ab April 2011 1.394,66 EUR) zuzüglich Betriebskosten von 175 EUR und 10 % USt, das sind insgesamt 1.536,70 EUR, beginnend ab 1. 1. 2005. Als Verwendungszweck war Bürotätigkeit vereinbart. Tatsächlich weist das auf der Liegenschaft befindliche Gebäude keine Einteilung in einzelne Top-Nummern auf. Die spätere Schuldnerin entfaltete ihre Tätigkeit unter Zuhilfenahme einiger Möbelstücke vom dritten Geschoß des Gebäudes aus, eine Abtrennung als Büroräumlichkeiten erfolgte nie. Die Mietentgelte wurden in der Buchhaltung der Schuldnerin erfasst. Es erfolgte eine Gegenverrechnung des Mietzinses mit Forderungen der Schuldnerin gegen Ing. W*****.

Im Jahr 2010/2011 benötigte Ing. W***** Geld zur Begleichung einer Einkommenssteuernachforderung über 3,7 Mio EUR und wandte sich an den befreundeten Dr. H***** um finanzielle Hilfe. Dieser forderte die Gründung einer Gesellschaft, die die Liegenschaft des Ing. W***** kaufen sollte. Der als Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Gesellschaft vorgesehene Rechtsanwalt ***** sollte als Treuhänder für Dr. H***** fungieren. Die Verbindlichkeiten des Verkäufers sollten mit dem Kaufpreis abgedeckt werden. Ing. W***** stimmte dem zu.

Am 7. 3. 2011 wurde zwischen der zu diesem Zweck gegründeten Klägerin und Ing. W***** mit Übergabestichtag 1. 4. 2011 ein Kaufvertrag über den Erwerb der Liegenschaft W***** 3 geschlossen, in dem sich Ing. W***** zur Räumung der Liegenschaft bis 31. 8. 2012 verpflichtete. Die Räumungsverpflichtung wurde durch einen vollstreckbaren Notariatsakt vom selben Tag abgesichert. Da Ing. W***** zum damaligen Zeitpunkt davon ausging, dass ihm in absehbarer Zeit die Abdeckung der aushaftenden Beträge möglich sein würde, vereinbarten er und Dr. H***** für diesen Fall eine – Niederschlag in einer schriftlichen Nebenabrede zum Kaufvertrag findende – Rückabwicklungsmöglichkeit.

Ing. W***** sagte die Bestandfreiheit der Liegenschaft zu und erklärte im Kaufvertrag, dafür Gewähr zu leisten, dass die „Liegenschaft bestandfrei ist und sämtliche Bewohner des Hauses ihre Nutzungsrechte sub titolo 'familienhaftes Wohnen' vom Verkäufer ableiten“. Zur Zeit des Verkaufs der Liegenschaft an die Klägerin bestand die Büroausstattung der späteren Schuldnerin aus einem Schreibtisch, Ablagekästen, einem Bücherregal und einem Computer mit Internetanschluss. Schon damals entfaltete sie nahezu keinen Geschäftsbetrieb mehr.

Anfang des Jahres 2012 zeigte sich, dass es Ing. W***** entgegen der ursprünglichen Annahme nicht möglich sein würde, die Rückabwicklung des Liegenschaftsverkaufs zu finanzieren.

Im September 2012 wurde der Klägerin aufgrund des Notariatsakts vom 7. 3. 2011 die zwangsweise Räumung des Ing. W***** bewilligt. Dagegen wandten sich Ing. W***** mit einer Oppositionsklage und die spätere Schuldnerin mit einer am 15. 1. 2013 beim Erstgericht eingebrachten Exszindierungsklage.

Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30. 7. 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Z***** GmbH eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Zu diesem Zeitpunkt entfaltete die Schuldnerin keine Geschäftstätigkeit mehr, es waren auch schon seit längerer Zeit keine Dienstnehmer beschäftigt.

Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2. 3. 2015 wurden die in der Liegenschaft W***** 3 befindlichen Fahrnisse der Schuldnerin gemäß § 119 Abs 5 IO aus der Konkursmasse ausgeschieden und der Schuldnerin zur freien Verfügung überlassen. Am 5. 3. 2015 zog der Beklagte die Exszindierungsklage unter Anspruchsverzicht zurück.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten im allein revisionsgegenständlichen führenden Verfahren unter Zugrundelegung eines Entgelts von monatlich 1.397 EUR für die titellose Benützung des Objekts W***** 3 für die Monate August 2014 bis einschließlich Dezember 2014 zuletzt die Zahlung einer Masseforderung von 6.985 EUR sA und die Feststellung einer Insolvenzforderung von insgesamt 53.805,48 EUR, die sich aus einem Benützungsentgelt für die Monate April 2011 bis einschließlich April 2013 von 34.925 EUR, kapitalisierten Zinsen von 3.247,08 EUR und Verfahrenskosten von 15.633,40 EUR bis zur Insolvenzeröffnung zusammensetzt. Der Klägerin sei eine Nutzungschance entgangen, denn wäre das Objekt von den Fahrnissen der Schuldnerin geräumt übergeben worden, hätte es vermietet oder auch veräußert werden können. Nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen stehe ein Benützungsentgelt üblicherweise in Höhe des ursprünglichen Mietzinses zu.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte in erster Linie ein, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines Benützungsentgelts, weil der Liegenschaftskaufvertrag als Sicherungsübereignung zu beurteilen sei und der Klägerin als Sicherungsnehmerin kein Fruchtgenussrecht an der Liegenschaft zustehe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Der Kaufvertrag sei nicht als bloße Sicherungsübereignung zu qualifizieren. Da die Klägerin auch im Innenverhältnis die vollen Rechte einer Eigentümerin erhalten habe, sei sie berechtigt, Benützungsentgelt vom titellosen Benutzer zu begehren. Entscheidend für den von der Klägerin geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch sei allein, dass in den Räumlichkeiten der Klägerin Fahrnisse der Schuldnerin verblieben seien, die einen Anspruch auf Benützungsentgelt rechtfertigten. Die Höhe des Benützungsentgelts ergebe sich aus der ursprünglich vereinbarten Miete zuzüglich Betriebskostenanteil. Aber auch eine nach den Bestimmungen des Mietvertrags wertgesicherte Vorschreibung des ursprünglichen Nettomietzinses als Benützungsentgelt würde nahezu denselben Wert ergeben.

Das Berufungsgericht änderte über Berufung des Beklagten das Ersturteil im führenden Verfahren dahin ab, dass es dem Zahlungsbegehren mit 1.500 EUR sA stattgab und den Betrag von 8.342 EUR als Insolvenzforderung feststellte, aber das darüber hinausgehende Zahlungsbegehren von 5.485 EUR sA und das Feststellungsbegehren hinsichtlich eines Betrags von 45.463,48 EUR abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zulässig sei.

Dabei teilte es die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass zwischen Ing. W***** und der Klägerin ein wirksamer Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Zu einer Rückstellung des von der Schuldnerin genützten Bereichs des Hauses an Ing. W***** bzw die Klägerin sei es nicht gekommen. Es seien die ganze Zeit noch diverse Büromöbel der Schuldnerin im Objekt gewesen. Erst im März 2015 seien die Fahrnisse aus der Masse ausgeschieden worden. Es komme nicht darauf an, ob die Schuldnerin noch einen Geschäftsbetrieb entfaltet habe. Es wäre dem Beklagten freigestanden, den Räumungsanspruch der Klägerin anzuerkennen bzw möglichst früh den Antrag nach § 119 Abs 5 IO zu stellen und die Exszindierungsklage zurückzuziehen.

Der Beklagte habe die Klagsforderung allerdings nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach bestritten. Im Hinblick darauf, dass er das Vorhandensein einzelner Möbelstücke der Schuldnerin im Haus außer Streit gestellt habe, könne diese Bestreitung bei nicht allzu engherziger Auslegung durchaus als Bestreitung der Angemessenheit des begehrten Benützungsentgelts verstanden werden. Die Verpflichtung zur Bezahlung von Benützungsentgelt beruhe auf § 1041 ABGB. Es komme nicht darauf an, ob der Bestandnehmer in jenem Zeitraum, in dem er sich mit der Rückstellung in Verzug befinde, seinerseits einen messbaren Nutzen vom Bestandobjekt habe. Allein der Entgang der Nutzungschance des Eigentümers verpflichte zur Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts, wobei der früher zu entrichtende Bestandzins für die angemessene Höhe des Benützungsentgelts nur Anhaltspunkte liefere. Die Besonderheit des vorliegenden Falls bringe es mit sich, dass der zwischen Ing. W***** und der Schuldnerin vereinbarte Mietzins nicht als Grundlage für ein angemessenes Benützungsentgelt tauge, da der vereinbarte Mietzins ganz offensichtlich steuerliche Gründe habe und das im Mietvertrag beschriebene Objekt auch nicht mit dem tatsächlich genutzten Bereich ident sei. Im Hinblick darauf, dass das Haus auch das Wohnhaus Ing. W*****s (und, was als notorisch vorausgesetzt werden dürfe, auch seiner Lebensgefährtin) gewesen sei, sei davon auszugehen, dass in Bezug auf die im Eigentum der Schuldnerin stehenden Fahrnisse auch eine Mitnutzung durch Ing. W***** persönlich erfolgt sei, wobei der Flächenbedarf für diese Gegenstände keinesfalls größer als 15 m² sei. Auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Mitnutzung von Toilette und Küche sei für eine solche eingeschränkte (Mit-)Nutzung ein Benützungsentgelt von monatlich 300 EUR angemessen (§ 273 ZPO). Die Berufung erweise sich daher in Ansehung der Höhe des Klagebegehrens großteils als berechtigt. Für das Feststellungsbegehren habe dies auch eine Neuberechnung der Zinsen und Kosten zur Folge.

Gegen den klagsabweisenden Teil des Berufungsurteils im führenden Verfahren richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr die Höhe des von der Klägerin begehrten monatlichen Benützungsentgelts.

Die Revisionswerberin rügt, das Berufungsgericht habe in die Ausmittlung des Benützungsentgelts überschießende und unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes getroffene Feststellungen einfließen lassen, unzulässigerweise erstmals § 273 ZPO angewandt, dabei auch noch seinen Ermessensspielraum gravierend überschritten und eine schlüssige Außerstreitstellung der Höhe des Benützungsentgelts übergangen. Zudem habe es rechtlich unrichtig bloß auf den Nutzen der Schuldnerin und nicht auf die entgangene Nutzungschance der Klägerin abgestellt.

Mit diesen Ausführungen befindet sich die Revisionswerberin großteils im Recht.

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung beruht die Verpflichtung des (ehemaligen) Bestandnehmers zur Zahlung eines Benützungsentgelts in der Höhe des bisherigen oder eines sonst angemessenen Bestandzinses für die vertragswidrige Weiterbenützung des Bestandgegenstands auf § 1041 ABGB, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Bestandnehmer in jenem Zeitraum, in dem er sich mit der Rückstellung in Verzug befindet, seinerseits einen messbaren Nutzen vom Bestandobjekt hat; allein der Entgang der Nutzungschance des Eigentümers führt zur Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts (RIS-Justiz RS0019883). Dass die Judikatur hier vor allem auf den Entgang der Nutzungschance des Eigentümers abstellt, beruht auf der Erwägung, dass bei einer typisierenden Betrachtung in den von dieser Rechtsprechung erfassten Fällen die (planmäßige) Nutzung des Objekts durch den Eigentümer eben in der Vermietung zu einem marktkonformen (angemessenen) Bestandzins besteht. Vereitelt ein Bestandnehmer diese Nutzungschance dadurch, dass er das Objekt vertragswidrig nicht zurückstellt und – in welcher konkreten Form auch immer – weiter benutzt, hat er dafür eine angemessene Vergütung zu leisten (1 Ob 39/03x).

2.2 Die Höhe des angemessenen Benützungsentgelts entspricht im Regelfall dem bisher vereinbarten Mietzins. Das schließt aber die Berücksichtigung besonderer Verhältnisse des Einzelfalls – entsprechende Behauptung und Beweis nach den allgemeinen Beweislastregeln vorausgesetzt – nicht aus. So wie durch eine anderweitige Vermietung ein höherer Bestandzins erzielbar sein kann, bildet der bisherige Mietzins auch nicht immer die Untergrenze des erzielbaren oder angemessenen Entgelts (RIS-Justiz RS0019961).

3.1 Auf diese Rechtsprechung, auf die sich die Klägerin ausdrücklich berufen hat, hat das Berufungsgericht auch Bezug genommen. Im Ergebnis hat es bei der Ausmittlung des Benützungsentgelts aber doch auf den subjektiven Nutzen der Schuldnerin abgestellt, indem es den geringen Flächenbedarf für deren Fahrnisse und eine (vermutete) Mitnutzung durch Ing. W***** und dessen Lebensgefährtin veranschlagt hat.

3.2 Das erweist sich auch deshalb als korrekturbedürftig, weil der Beklagte dazu kein konkretes Vorbringen erstattet hat. Das Argument des Berufungsgerichts, der zwischen Ing. W***** und der späteren Schuldnerin vereinbarte Mietzins habe ganz offensichtlich steuerliche Gründe, ist ebenfalls weder durch Vorbringen des Beklagten noch durch Feststellungen des Erstgerichts gedeckt.

4.1 Tatsächlich hat der Beklagte die Angemessenheit des vereinbarten Mietzinses im erstinstanzlichen Verfahren nie substanziiert bestritten. Entgegen der Meinung des Beklagten ist auch in der Behauptung, dass eine Aufrechterhaltung des Bestandverhältnisses in Anbetracht des wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Schuldnerin einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften dargestellt hätte, eine derartige Bestreitung nicht zu erblicken.

4.2 Nach § 178 ZPO trifft die Parteien die Verpflichtung, sich zum Vorbringen des Gegners mit Bestimmtheit zu äußern. Es liegt somit an den Parteien, dem Gericht bekanntzugeben, welche Tatsachenbehauptungen des Gegners sie – durch hinreichend deutliches Bestreiten – zum Gegenstand eines Beweisverfahrens machen wollen. Insoweit besteht eine inhaltliche Bestreitungspflicht der Parteien. Ein substanziiertes Bestreiten erfordert im Allgemeinen, dass zum Tatsachenvorbringen des Gegners konkrete Gegenbehauptungen aufgestellt werden. Ein bloß pauschales, unsubstanziiertes Bestreiten reicht regelmäßig nur dort, wo von der betreffenden Partei – etwa, weil sie in die Sphäre der anderen keinen Einblick hat – konkrete Tatsachenbehauptungen nicht erwartet werden können (9 ObA 7/03z). Unsubstanziiertes Bestreiten ist im Regelfall dann als Zugeständnis der vom Prozessgegner behaupteten Tatsachen im Sinn des § 267 Abs 1 ZPO anzusehen, wenn es der Partei leicht möglich wäre, mit konkreten Tatsachenbehauptungen zu replizieren (9 ObA 7/03z mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Partei bloß einzelnen Tatsachenbehauptungen des Gegners mit einem konkreten Gegenvorbringen entgegentritt, zu den übrigen Behauptungen jedoch inhaltlich nicht Stellung nimmt (RIS-Justiz RS0039977 [T4]; RS0039927). Ein Tatsachengeständnis ist auch von den Rechtsmittelinstanzen zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0040101; 8 ObA 80/15w).

4.3 Mangels (substanziierter) Bestreitung durch den Beklagten ist hier von der Angemessenheit des (einschließlich Betriebskostenanteil) vereinbarten Nettomietzinses auszugehen (vgl auch 3 Ob 54/98g), der sich – wie bereits das Erstgericht festgehalten hat – nahezu mit dem indexierten Nettomietzins deckt. Die Wirkungen des (schlüssigen) Geständnisses (§ 267 ZPO) schließen eine Festsetzung der Anspruchshöhe unter Anwendung des § 273 ZPO aus.

5. Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben und das Ersturteil zum führenden Verfahren 5 C 263/13b einschließlich der bezughabenden Kostenentscheidung wiederherzustellen.

6. Im Hinblick auf die unangefochten gebliebene Entscheidung des Berufungsgerichts in den verbundenen Verfahren 5 C 497/13i ua war dessen undifferenziert für sämtliche Verfahren getroffene Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass die Klägerin dem Beklagten nur die vom Berufungsgericht für das erstinstanzliche Verfahren bereits rechtskräftig zuerkannten Kosten zu ersetzen hat.

Die Abänderung im führenden Verfahren bedingt eine neue Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren nach den §§ 43 Abs 1 ZPO, 50 ZPO. Unter Berücksichtigung der eingetretenen Teilrechtskraft hat die Klägerin mit etwa 79 % ihrer im Berufungsverfahren geltend gemachten Ansprüche obsiegt. Daraus folgt, dass ihr der Beklagte 58 % der Kosten der Berufungsbeantwortung, sie ihm hingegen 21 % der Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren zu ersetzen hat.

Die Kostenentscheidung im Revisionsverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.