TE Bvwg Erkenntnis 2019/1/22 W210 1431531-3

W210 1431531-3/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit: Afghanistan, vertreten durch MigrantInnenverein St. Marx, Pulverturmgasse 4/2/R01, 1090 Wien, gegen Spruchpunkt I. des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Außenstelle Wiener Neustadt vom 12.11.2018, Zahl 820465208/180821360, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 (AVG), in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 31.07.2018 wurde der Beschwerdeführer zur Prüfung der befristeten Aufenthaltsberechtigung bzw. zur Prüfung der Einleitung eines Aberkennungsverfahrens von der belangten Behörde geladen und am 30.08.2018 niederschriftlich einvernommen.

2. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.09.2018, Zahl

820465208/180821360, wurde dem Beschwerdeführer der mit Beschluss vom 21.07.2015 zuerkannte Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aberkannt, der Antrag auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung vom 12.07.2018 gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt und gemäß

§ 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß

§ 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig ist. Die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde mit 2 Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

3. Dieser Bescheid wurde dem unvertretenen Beschwerdeführer nach Zustellversuch am 05.09.2018 per 06.09.2018 zugestellt. Der Beginn der Abholfrist war der 06.09.2018. Die Beschwerdefrist endete demnach am 04.10.2018.

4. Am 24.10.2018 übermittelte der Beschwerdeführer, vertreten durch den MigrantInnenverein St. Marx, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und erhob zugleich Beschwerde in vollem Umfang. Zur Begründung des Antrags auf Wiedereinsetzung wurde vorgebracht, dass mit Bescheid vom 03.09.2018 dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt worden sei, seinem Bruder mit Bescheid vom 18.09.2018. Die Brüder seien am 26.09.2018 beim Verein erschienen und hätten den Auftrag erteilt, Beschwerden gegen die beiden Aberkennungsbescheide zu erfassen. Näher genannte Mitarbeiter des Vereins hätten die Daten verfasst und die weiteren Schritte veranlasst. Im Zuge dieser Vorgänge sei übersehen worden, dass nicht eine, sondern zwei Beschwerden zu verfassen seien. Dies sei auch dadurch verursacht worden, dass die beiden Bescheide wie Kopien wirken würden und sich für den Verfasser der Beschwerde des Bruders aus dem Text des Bescheids des Bruders kein Hinweis auf den Aberkennungsbescheid des Beschwerdeführers ergeben hätte. Ein engmaschiges Kontrollnetz hätte übersehen, dass ein zweiter Bescheid vorliege, der sich vom ersten nur gering unterscheide. Sämtliche Mitarbeiter seien seit Jahren tätig, "ohne dass es bisher trotz tausender Fälle zu Fehlern gekommen ist". Das Verschulden sei, wenn überhaupt vorhanden, nur geringfügig und durch die einzigartige Situation erklärt. Die rechtzeitige Verfassung und Übermittlung der Beschwerde des Bruders sei am 17.10.2018 festgestellt worden, als der Bruder des Beschwerdeführers im Verein erschienen sei um eine Kopie der Beschwerde zu beheben.

5. Mit Bescheid vom 12.11.2018, Zahl 820465208/180821360, wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 AVG ab (Spruchpunkt I.) und erkannte dem Antrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zu (Spruchpunkt II.). Begründend wurde ausgeführt, dass ein unabwendbares und unvorhergesehenes Ereignis, welches den Beschwerdeführer daran gehindert hätte, rechtzeitig eine Beschwerde einzubringen, im vorliegenden Fall nicht habe festgestellt werden können. Der Bescheid vom 03.09.2018 sei ordnungsgemäß zugestellt worden, das Verfahren habe kein unabwendbares Ereignis ergeben. Den Beschwerdeführer treffe als "ordentliche Prozesspartei" eine Sorgfaltspflicht und die Obliegenheit, für die rechtzeitige Einbringung Sorge zu tragen. Ein Verschulden eines Vertreters sei dem Verschulden des vertretenen Wiedereinsetzungswerbers gleichzusetzen. Der vertretene Verein sei ein rechtskundiger Parteienvertreter, es sei ein strenger Maßstab anzulegen, das Verschulden des Vertreters sei dem Beschwerdeführer anzulasten. Es liege kein unabwendbares oder unvorhergesehenes Ereignis vor.

6. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer zuhanden des vertretenden Vereines am 15.11.2018 zugestellt.

7. Mit Schriftsatz vom 13.12.2018 erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des Bescheides vom 12.11.2018, Zahl 820465208/180821360 wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Der Beschwerdeführer habe die Rechtsmittelfrist versäumt, dies sei unbestritten, schließe aber die Wiedereinsetzung nicht aus. Die Versäumung sei darauf zurückzuführen, dass es sich beim Beschwerdeführer und seinem Bruder nicht um ein- und dieselbe Person handle. Mit Abschicken der Beschwerde des Bruders sei der Fall aus Perspektive der Vertretung zunächst erledigt gewesen. Die Ungewöhnlichkeit liege in den nur geringfügigen Unterschieden im Namen und dem identischen Geburtsdatum. Auch ein hochentwickeltes System der Aktenerfassung könne nicht fehlerlos sein, insofern liege ein unabwendbares Ereignis vor. Ein derartiger Fehler sei in 15 Jahren bei 14.000 Akten noch nie passiert, weshalb von einem nur minderen Grad des Verschuldens auszugehen sei.

8. Die Beschwerdevorlage vom 18.12.2018 langte am 20.12.2018 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer trägt den Namen XXXX, er wurde am XXXX geboren. Der Bruder des Beschwerdeführers trägt den Namen XXXX, er wurde am XXXX geboren.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.09.2018, Zahl

820465208/180821360, wurde dem Beschwerdeführer der mit Beschluss vom 21.07.2015 zuerkannte Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aberkannt, der Antrag auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung vom 12.07.2018 gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt und gemäß

§ 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß

§ 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig ist. Die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde mit 2 Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 06.09.2018 durch Hinterlegung rechtswirksam zugestellt. Eine Verständigung über die Hinterlegung wurde in die Abgabeeinrichtung eingelegt, der Beginn der Abholfrist wurde mit 06.09.2018 angegeben.

Die vierwöchige Rechtsmittelfrist für die Erhebung einer Beschwerde endete am 04.10.2018. Der Wiedereinsetzungsantrag samt Beschwerde wurde am 24.10.2018 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingebracht.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des Bescheides:

Gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG, in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Gemäß § 71 Abs. 2 AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.

Der gegenständliche Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.09.2018, Zahl 820465208/180821360, wurde dem Beschwerdeführer durch Hinterlegung zugestellt. Der erste Tag der Abholfrist war der 06.09.2018.

Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz, BGBl. I Nr. 200/1982 (ZustG), in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008, gilt die Zustellung bei hinterlegten Dokumenten mit dem ersten Tag der Abholfrist als bewirkt, sodass gegenständlich von einer rechtswirksamen Zustellung des Bescheides am 06.09.2018 auszugehen ist. Die vierwöchige Beschwerdefrist endete demnach mit Ablauf des 04.10.2018, weshalb die am 24.10.2018 eingebrachte Beschwerde verspätet erfolgte. Die Verspätung sei erst am 17.10.2018 entdeckt worden, damit erweist sich der Antrag als rechtzeitig.

Das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen ist nur in jenem Rahmen zu untersuchen, der durch die Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers abgesteckt wurde (VwGH 22.02.2001, 2000/20/0534; VwGH 07.10.2005, 2003/17/0280). Grundgedanke der Regelung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist es, dass über die Zulässigkeit der Nachholung der versäumten Prozesshandlung unverzüglich entschieden werden soll (vgl. etwa VwGH 26.01.1998, 96/17/0302). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Wiedereinsetzungswerber daher alle Wiedereinsetzungsgründe innerhalb der gesetzlichen Frist vorzubringen; eine Auswechslung des Grundes im Berufungsverfahren ist rechtlich unzulässig. Daraus folgt, dass mündliche Ergänzungen oder Erläuterungen des Antrages - selbst wenn sie innerhalb der Frist erfolgen - jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie im Akt keinen (inhaltlichen) schriftlichen Niederschlag gefunden haben (VwGH 25.02.2003, 2002/10/0223; VwGH 07.10.2005, 2003/17/0280).

Nach den Angaben im Antrag hätten mehrere Mitarbeiter des Vertreters des Beschwerdeführers aufgrund des ähnlichen Namens und desselben Geburtsdatums übersehen, dass es sich um zwei Verfahren zweier Brüder und auch um zwei einzubringende Beschwerden gegen zwei unterschiedliche Bescheide handle.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 Z 1 AVG jedes Geschehen ohne Beschränkung auf Vorgänge in der Außenwelt anzusehen (VwGH 26.06.1985, 83/03/0134 u. a.). Ein Ereignis ist dann unabwendbar, wenn es durch einen Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden konnte. Es ist als unvorhergesehen zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte (VwGH 17.02.1994, 93/16/0020). Wer einen Wiedereinsetzungsantrag auf das Verschulden einer Hilfsperson stützt, hat schon im Wiedereinsetzungsantrag durch ein substanziiertes Vorbringen darzulegen, aus welchen Gründen ihn selbst kein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden trifft, etwa dass und in welcher Weise der Wiedereinsetzungswerber die erforderliche Kontrolle ausgeübt hat (vgl. VwGH 26.09.2018, Ra 2018/14/0003; 27.02.1996, 95/08/0259; 15.10.2009, 2008/09/0225). Derartiges Vorbringen findet sich weder im Antrag noch in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Vielmehr wird dies mit einem Versehen der Mitarbeiter des vertretenden Vereins aufgrund der nahezu identen Schreibweise des Namens des Beschwerdeführers und seines Bruders, dem identen Geburtsdatum und der augenscheinlichen Ähnlichkeit der Bescheide begründet.

Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 1332 ABGB zu verstehen. Der Wiedereinsetzungswerber darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Gerichten oder Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht außer Acht gelassen haben (VwGH 08.09.2015, Ra 2015/01/0125, u.a.). Dabei ist an berufliche rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen als an rechtsunkundige oder bisher noch nie an gerichtlichen Verfahren beteiligte Personen (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, § 71 AVG, E 96 ff). Bei der Beurteilung, ob eine auffallende Sorglosigkeit vorliegt, ist also ein unterschiedlicher Maßstab anzulegen, wobei es insbesondere auf die Rechtskundigkeit und die Erfahrung im Umgang mit Behörden ankommt (VwGH 07.06.2000, 99/01/0337).

Dem Antragsvorbringen zufolge ist es drei Mitarbeitern des vertretenden Vereins, darunter jenem, der das Beratungsgespräch mit beiden Brüdern geführt hat, nicht aufgefallen, dass es sich um zwei Verfahren zweier volljähriger Personen handelt, die nicht in einem Familienverfahren nach § 34 AsylG geführt werden und es sich auch um zwei unterschiedliche Bescheide handelt, was aber bedeutet, dass zumindest ein Bescheid, nämlich der im gegenständlichen Verfahren nicht entsprechend bearbeitet, sohin nicht auf eine einen Fristlauf auslösende Zustellung und die damit verbundene Frist hin überprüft wurde. Dem Vorgang, eine einen Fristlauf auslösende Zustellung in Gestalt eines Eingangsvermerkes datumsmäßig festzuhalten, kommt in jedwedem Verfahren besondere Bedeutung zu. Die Gefahr von Irrtümern betreffend den Fristenlauf ist insbesondere dann, wenn Geschäftsstücke nicht sofort bei ihrem Einlangen mit einer Einlaufstampiglie versehen werden, besonders groß (vgl. VwGH 16.11.2017, Ra 2017/07/0093; 19.08.1997, 97/16/0037, mwN). Sowohl aus dem Antrag als auch aus dem Akteninhalt ergibt sich zudem, dass zwei separate Vollmachten durch die Brüder gelegt wurden, es hätte also sehr wohl auffallen müssen, dass es sich um zwei verschiedene Personen handelt. Auch das Vorbringen der Verwechslung aufgrund der ähnlichen Daten überzeugt insofern nicht, als zwar die Namen tatsächlich sehr ähnlich sind, jedoch die Geburtsdaten mit XXXX und XXXX nicht ident sind. Nicht nur wurde die ordentliche Behandlung eines Eingangsstücks von drei verschiedenen Mitarbeitern übergangen, auch wurden keine Kontrollmaßnahmen innerhalb des Vereins dargelegt, die eine derartige Häufung von Fehlern hätte vermeiden können. Der Verein und seine Mitarbeiter verfügen dem Vorbringen nach über jahrelange Erfahrung im Umgang mit derartigen Verfahren, sie verfügen somit über Wissen über die im Verkehr mit Gerichten oder Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche Sorgfalt. Die unterbliebene Überprüfung des zweiten Bescheides, das Verlassen auf das Vorliegen nur eines Verfahrens bei zwei Vollmachten zweier Personen, der Mangel an jedwedem Kontrollsystem - der Fehler fiel zumindest drei Mitarbeitern nicht auf - lässt darauf schließen, dass diese erforderliche Sorgfalt mehrfach außer Acht gelassen wurde, weshalb nicht von einem bloß geringen Verschulden auszugehen ist.

Dem Beschwerdeführer ist es damit nicht gelungen, ein entsprechendes unvorhersehbares oder unabwendbares Ereignis glaubhaft zu machen. Denn gemäß der in § 71 Abs. 1 Z 1 AVG, in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, normierten "Glaubhaftmachung" muss bei der entscheidenden Instanz die Überzeugung der Wahrscheinlichkeit der vorgebrachten Tatsache hervorgerufen werden. Reine Behauptungen betreffend das Vorliegen des Wiedereinsetzungsgrundes reichen nicht aus (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 71 Rz 116). Die belangte Behörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen konnte, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis daran gehindert war, die Beschwerdefrist im vorliegenden Verfahren einzuhalten, und ihn und den ihm zuzurechnenden Vertreter kein Verschulden oder nur ein minderer Versehensgrad trifft. Damit erweist sich die Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 71 Abs. 1 AVG, in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998, durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als rechtmäßig, sodass die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des Bescheides abzuweisen war.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Weder war der Sachverhalt im gegenständlichen Verfahren in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Rechtlich relevante und zulässige Neuerungen wurden in der Beschwerde nicht vorgetragen. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389, entgegen.

3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 (VwGG), in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im konkreten Fall ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, in der Fassung

BGBl. I Nr. 51/2012, nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu die rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.