TE Vwgh Erkenntnis 2019/3/20 Ra 2019/09/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr, die Hofräte Dr. Doblinger, Dr. Hofbauer und Mag. Feiel sowie die Hofrätin Mag. Rossmeisel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die außerordentliche Revision der Bezirkshauptmannschaft Weiz, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 29. November 2018, Zl. LVwG 43.23-2516/2018-13, betreffend Betriebsschließung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: M K in A, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1 Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Weiz vom 14. August 2018 wurde die als Folge einer am 26. Juli 2018 von Polizeibeamten der Polizeiinspektion A durchgeführten Kontrolle gegenüber der Mitbeteiligten verfügte teilweise Schließung eines näher bezeichneten Betriebes gemäß § 56a Abs. 1 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG) bestätigt.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Steiermark der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde Folge und behob den Betriebsschließungsbescheid. Weiters sprach es aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

3 Begründend führte das Landesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Teilbetriebsschließung sei von Organen der Polizei verfügt worden und Vertreter der Behörde seien nicht vor Ort anwesend gewesen. Dadurch, dass die Betriebsschließung durch einen Polizeibeamten verfügt worden sei, seien die Formalvoraussetzungen gemäß § 56a GSpG nicht erfüllt, weshalb der Bescheid zu beheben sei.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der Bezirkshauptmannschaft Weiz, in der die Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

5 Das Landesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Die Zulässigkeit der vorliegenden Revision wird mit fehlender Rechtsprechung zur Frage, ob Vertreter der Behörde an Ort und Stelle anwesend sein müssen, um eine Betriebsschließung zu verfügen, oder ob sie sich dafür iSd § 50 Abs. 2 GSpG der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen dürfen, begründet.

9 Die Revision erweist sich entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Landesverwaltungsgerichts als zulässig. Sie ist auch begründet, weil das Landesverwaltungsgericht infolge Verkennung der Rechtslage erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat.

10 § 50 Abs. 1, 2 und 3 GSpG in der im Revisionsfall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"§ 50. (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen."

11 § 56a GSpG in der im Revisionsfall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"§ 56a. (1) Besteht der begründete Verdacht, daß im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und ist mit Grund anzunehmen, daß eine Gefahr der Fortsetzung besteht, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stillegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

(2) Bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 1 sind bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 1 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, daß der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

(3) Über eine Verfügung nach Abs. 1 ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

(4) In einem Bescheid nach Abs. 3 können auch andere nach Abs. 1 zulässige Maßnahmen angeordnet werden.

(5) Ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide über Verfügungen nach Abs. 1 kommt keine aufschiebende Wirkung zu.

(6) Die Bescheide gemäß Abs. 3 treten, wenn sie nicht kürzer befristet sind, mit Ablauf eines Jahres außer Wirksamkeit. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der von den einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen betroffenen Anlagen, Anlagenteile oder Gegenstände wird die Wirksamkeit dieser Bescheide nicht berührt.

(7) Liegen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 3 nicht mehr vor und ist zu erwarten, dass in Hinkunft jene glücksspielrechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 3 bestimmend war, von der Person eingehalten werden, die die betriebliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will, so hat die Behörde auf Antrag dieser Person die mit Bescheid gemäß Abs. 3 getroffenen Maßnahmen ehestens zu widerrufen."

12 Bei der Betriebsschließung handelt es sich um eine einstweilige Zwangs- und Sicherungsmaßnahme nach dem Vorbild des § 360 GewO (vgl. ErlRV 1960 BlgNR 24. GP, 52 zum AbgÄG 2012, BGBl. I Nr. 112/2012), die auch das Anbringen von Amtssiegeln oder Plomben umfasst (vgl. VwGH 24.4.2018, Ra 2017/17/0924). Die Betriebsschließung darf nur als letztes Mittel angewendet werden. Mit dieser abgestuften Regelung des § 56a GSpG wird ein Ausgleich zwischen der Effektivität der - im öffentlichen Interesse liegenden - behördlichen Eingriffsbefugnisse in Form der Betriebsschließung und dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen vorgenommen (ErlRV 368 BlgNR 20. GP, 7).

13 Bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 50 Abs. 1 GSpG ergibt sich, dass für Betriebsschließungen nach dem Glücksspielgesetz die Bezirksverwaltungsbehörden bzw. die Landespolizeidirektionen zuständig sind. Gemäß § 50 Abs. 2 GSpG können sich diese Behörden der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden. Die Formulierung von § 50 Abs. 2 erster Halbsatz leg. cit. zur möglichen Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht verlangt kein gemeinsames Handeln mit der zuständigen Behörde und schließt damit nicht aus, dass diese Organe auf Grund eines individuellen behördlichen Auftrages für die ersuchende Behörde tätig werden und dabei für diese auch alleine konkrete Handlungen setzen können. § 50 Abs. 3 GSpG wiederum sieht vor, dass zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt sind.

14 Das bedeutet, dass (nur) die in Absatz 3 dieser Bestimmung genannten Überwachungshandlungen von den Organen der öffentlichen Aufsicht aus eigenem Antrieb gesetzt werden können, während die gegenständliche Maßnahme der Verfügung einer Betriebsschließung nach § 56a Abs. 1 GSpG eines konkreten behördlichen Auftrages an die Organe der öffentlichen Aufsicht durch die Bezirkshauptmannschaft bedurfte, soferne diese Behörde nicht durch eigene, vor Ort anwesende Organe diese Handlung vorgenommen hat.

15 In diesem Zusammenhang ist auch auf das hg. Erkenntnis vom 22. November 2017, Ro 2016/17/0003, hinzuweisen, worin der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Zuständigkeit zur Entscheidung über eine Maßnahmenbeschwerde in Zusammenhang mit einer Beschlagnahme bereits ausgesprochen hat, dass es für die Abgrenzung der Zuständigkeit entscheidend ist, ob die Finanzpolizei aus eigenem Antrieb oder im Auftrag einer Behörde gemäß § 50 Abs. 2 GSpG tätig wird.

16 Indem das Landesverwaltungsgericht im Revisionsfall die Aufhebung des Betriebsschließungsbescheides allein damit begründete, dass die mündliche Verfügung der Betriebsschließung nicht von einem Vertreter der Behörde sondern von Organen der Polizei ausgesprochen worden sei, hat es die dargelegte Rechtslage verkannt und die für eine abschließende Beurteilung erforderlichen Feststellungen unterlassen. So hätte das Landesverwaltungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Verfügung der Betriebsschließung durch Organe der Polizei aus eigenem Antrieb oder im Auftrag der Behörde (so wie dies der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Polizeibeamte behauptet hat) erfolgt ist. Im letzteren Fall hätte es auch weiterer Feststellungen zu den anderen Voraussetzungen einer Betriebsschließung bedurft.

17 Dadurch belastete das Landesverwaltungsgericht sein Erkenntnis infolge sekundärer Feststellungsmängel mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

18 Das angefochtene Erkenntnis war somit in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 20. März 2019