TE Vwgh Beschluss 2019/2/28 Ra 2018/12/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des M P in S, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2017, Zl. W221 2147617-1/7E, betreffend Besoldungsdienstalter (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht:

Landespolizeidirektion Salzburg), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht als Exekutivbediensteter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Landespolizeidirektion Salzburg.

2 Mit Bescheid vom 30. November 2016 stellte die Dienstbehörde fest, dass das Besoldungsdienstalter des Revisionswerbers mit Ablauf des 30. November 2016 1.097 Tage betrage.

3 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde und brachte vor, sein Rechtsmittel richte sich lediglich gegen jenen Teil des behördlichen Abspruchs, mit dem eine 1.097 Tage überschreitende Anrechnung von Zeiten nicht erfolgt sei. Es seien von der Dienstbehörde die von ihm beim Bundesheer zurückgelegten Zeiten (freiwillige Waffenübungen und Auslandseinsätze) nicht berücksichtigt worden. Während dieser Zeiten habe ein Dienstverhältnis zum Bund bestanden, weshalb eine Anrechnung gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, zu erfolgen habe. Sollten diese Zeiten nicht anerkannt werden, liege eine Gleichheitswidrigkeit vor. Konkret sei der Revisionswerber gegenüber jenen Kollegen benachteiligt, die ebenfalls beim Bundesheer tätig gewesen seien und dort dieselben Tätigkeiten wie er ausgeübt hätten, denen aber nunmehr im Gegensatz zum Revisionswerber aufgrund einer formal anderslautenden "Art des Dienstes" die Zeiten beim Bundesheer zur Gänze angerechnet werden würden. Für diese Ungleichbehandlung fehle es an einer sachlichen Rechtfertigung. Ferner widerspreche es dem Gleichheitsrecht, dass aufgrund einer Gesetzesänderung lediglich eine Anrechnung von Präsenzdienstzeiten im Ausmaß von sechs Monaten erfolge, obwohl der Präsenzdienst des Revisionswerbers acht Monate gedauert habe. Es bestehe keine sachliche Rechtfertigung für die Differenzierung zwischen Personen, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten ihren Präsenzdienst absolviert hätten. Sollte das Gericht dieser Auffassung nicht folgen, so seien die in Rede stehenden Zeiten als einschlägige Berufstätigkeit im Sinn von § 12 Abs. 3 GehG zu berücksichtigen.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in teilweiser Stattgabe der Beschwerde den dienstbehördlichen Bescheid dahin ab, dass gemäß § 12 GehG festgestellt werde, das Besoldungsdienstalter des Revisionswerbers inklusive anrechenbarer Vordienstzeiten betrage mit Ablauf des 30. November 2016 4 Jahre und 28 Tage. Im Übrigen wies das Gericht die Beschwerde ab und erklärte die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

Zusammengefasst führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber sei während seiner diversen Tätigkeiten beim Bundesheer nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft gestanden. Auch aus § 15 Auslandszulagen- und - hilfeleistungsgesetz (AZHG), BGBl. I Nr. 66/1999, sei für den Rechtsstandpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen, weil er nicht Vertragsbediensteter gewesen und nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft gestanden sei. Im Übrigen hätte ein solcher Vertrag auch nicht abgeschlossen werden müssen, weil der Revisionswerber Angehöriger des Bundesheers gewesen sei. Er sei als Angehöriger des Milizstandes zum Auslandspräsenzdienst im Sinn von § 19 Abs. 1 Z 8 Wehrgesetz 2001, BGBl. I Nr. 146, einberufen worden.

Die Tätigkeiten des Revisionswerbers seien folglich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 12 Abs. 3 GehG zu prüfen. Aus näher dargestellten Gründen seien zusätzlich zu den von der Behörde angerechneten Zeiten weitere Zeiten im Ausmaß von 11 Monaten und 14 Tagen (hinsichtlich einer Tätigkeit als Militärpolizist) sowie im Ausmaß von 44 Tagen (in Anbetracht einer freiwilligen Waffenübung, während der sich der Revisionswerber im Grenzeinsatz befunden habe) anzurechnen. Hingegen seien die darüber hinausgehenden ins Treffen geführten Zeiten aus im angefochtenen Erkenntnis im Einzelnen erläuterten Gründen nicht anzurechnen.

5 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 27. Februar 2018, E 378/2018-5, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese mit Beschluss vom 16. März 2018, E 378/2018-7, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat.

6 In der vorliegenden außerordentlichen Revision werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis aus den genannten Gründen (im Umfang der - teilweise erfolgten - Abweisung der Beschwerde) aufzuheben.

7 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision geltend, es liege eine unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts und ein Verstoß gegen die Richtlinie 2006/54/EG vor. Es gebe faktisch kaum Frauen, die freiwillig Waffen- und Kaderübungen sowie Auslandspräsenzdienste leisteten und bei denen sich die Frage der Nichtanrechnung solcher Zeiten als Folge einer "sachwidrigen gesetzlichen Negierung des Dienstverhältnis-Charakters" stelle.

Weiters seien die Fragen zu klären, wer als Angehöriger des Bundesheers zu qualifizieren sei und ob ein Verstoß gegen § 15 AZHG einen konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge habe.

Überdies liege ein Widerspruch zur ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes "aus verfahrensrechtlicher Sicht" vor, weil wesentliche Teile des Vorbringens des Revisionswerbers nicht als Basis für die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen herangezogen worden seien, obwohl keine entgegenstehenden Beweisergebnisse bestanden hätten. Diese Aussagen hätten den erheblich höheren Arbeitserfolg betroffen und seien eine wesentliche Grundlage für die rechtliche Beurteilung gewesen. Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Soweit sich die Zulässigkeitsbegründung erstmalig auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechts beruft, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten: Dass die "gesetzliche Negierung des Dienstverhältnis-Charakters" der Ableistung von Auslandspräsenz - oder Präsenzdienst im Rahmen der Einberufung aus der Miliz sachwidrig wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht aufgezeigt.

12 Im Übrigen ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher rechtlichen Grundlage abzuleiten sein sollte, dass ein allfälliger Verstoß gegen § 15 Abs. 1 AZHG den konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge hätte (zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutiger Rechtslage siehe z. B. VwGH 20.12.2017, Ra 2017/12/0124). Somit hängt aber auch das Schicksal der Revision nicht von der Frage ab, ob der Revisionswerber als Angehöriger des Bundesheeres zu qualifizieren ist und mit ihm gemäß § 15 AZHG ein Dienstvertrag abzuschließen gewesen wäre (vgl. hiezu jedoch auch § 1 Abs. 3 Z 1 WehrG iVm § 19 Abs. 1 Z 8 WehrG).

13 Ob ein Verwaltungsgericht seiner Begründungspflicht in Ansehung der Tatfrage genügt, stellt schließlich eine einzelfallbezogene Frage des Verfahrensrechtes dar, welcher dann grundsätzliche Bedeutung zukommen kann, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechts auf dem Spiel stehen (vgl. VwGH 26.2.2016, Ra 2016/12/0013). Beruht die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts hingegen nicht auf einer geradezu unvertretbaren Auslegung des Inhaltes und Umfanges der Begründungspflicht, so liegt eine grundlegende Verkennung tragender Verfahrensgrundsätze nicht vor (VwGH 3.10.2018, Ra 2017/12/0073). Dass dem Bundesverwaltungsgericht ein derart gravierender Fehler unterlaufen wäre, vermag die Revision nicht darzutun. Es erschließt sich aufgrund der Zulässigkeitsbegründung nicht einmal, welches konkrete sachverhaltsbezogene Vorbringen des Revisionswerbers den verwaltungsgerichtlichen Feststellungen nicht zugrunde gelegt worden ist.

14 Aus den dargelegten Erwägungen liegen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, weshalb die Revision ohne weiteres Verfahren in nicht-öffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Wien, am 28. Februar 2019